Vol. 24 – November 20

Liebe Leserinnen und Leser, „Abkupfern“ war ursprünglich die Bezeichnung für die konsenslose Vervielfältigung von Kupferstichen: Ein Origi- nal wurde (im 17. Jahrhundert) auf eine neue Kupferplatte geritzt. Dafür war zwar handwerkliches Können, aber kei- ne Originalität gefragt. Diese Vorgangsweise hatte immer schon einen abwertenden Beigeschmack. Diesem Titel entsprechend geht es in dieser Ausgabe um fragwürdige oder eindeutig illegale Kopien und Nachahmungen. Ungeachtet der rechtlichen Einschätzung ist zB das „Nachmalen“ von Gemälden eine von vielen Formen der Nachahmung. Und dies ist die ursprüngliche Form menschlichen Lernens und somit Basis menschlicher Kultur. Bauen doch die nachfolgenden Generationen auf den wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leistungen vorangegangener Generationen auf („Zwerge auf den Schultern von Riesen“). In der chinesischen Kultur gilt die Kopie als eine Form ho- her Anerkennung für das Original. Aber nicht allen Kopien wird Wohlwollen entgegengebracht, wie zB Imitationen von Markenprodukten und Kunstfälschungen. Anderer- seits schaffen es manche Fälschungen sogar als erkann- te Fälschungen ins Museum. In Wien ist deren Urhebern, also den Fälschern, sogar ein eigenes Museum gewid- met, das „Fälschermuseum“. Auch das ist freilich eine Form der Anerkennung – selbst, wenn es in einem nicht geringen Ausmaß mit der Faszination des Anrüchigen zu tun haben dürfte. Auch anrüchig, aber deutlich alltäglicher sind günstige Markenimitationen, die in Urlaubsorten von „fliegenden Händlern“ verkauft werden, die beim ersten Anzeichen des Auftauchens von Polizei flugs entschwinden. Und weil etliche Markenimitationen auch den Weg nach Ös- terreich finden, kommt der österreichische Zoll ins Spiel: Gerhard Marosi befasst sich mit dessen Rolle bei der Be- handlung von Produktpiraterie. Clemens Appl setzt sich mit Remixes, Mashups, Cover- versionen, Naturgeräuschen und der Rechtsprechung des EuGH zu Samples auseinander. Andreas Hüttner Geschäftsführer Kompetenzzentrum für geistiges Eigentum ipCompetence Vol. 24 1 Nikolaus Handig beschäftigt sich mit der Frage, was dem Käufer droht, wenn sich das Kunstwerk als Kunstfäl- schung entpuppt – und welche rechtlichen Möglichkeiten der Käufer diesfalls hat. Elisabeth Maier geht einem Thema nach, das besonders in Deutschland hohe Wellen geschlagen hat, aber auch Österreich betrifft: Plagiate in der Wissenschaft und wie Universitäten versuchen, damit umzugehen. Hans Strasser hat überlegt, wann Vorlagen zur Verviel- fältigung zum eigenen oder privaten Gebrauch rechts- widrig und was die Kriterien für die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit sind. Adi Zemann beschließt den Reigen, indem er sich dem Ti- tel „Abkupfern“ über die unmittelbare Leistungsübernah- me des Lauterkeitsrechts nähert und über abgekupferte Allgemeine Lieferbedingungen berichtet. Ich wünsche Ihnen eine vergnügliche Lektüre! Andreas Hüttner 1 EDITORIAL

ipCompetence Vol. 24 3 ipCompetence Vol. 24 INHALT Gerhard Marosi Produktpiraterie Clemens Appl Mashups, Remixes, Sampling und Co Nikolaus Handig Konsequenzen für Käufer von Kunstfälschungen Elisabeth Maier Plagiate in der Forschung – reagieren, eindämmen und verhindern Hans Strasser Auslegung des Offensichtlichkeits- kriteriums nach § 42 Abs 5 UrhG im Licht der Rsp des EuGH Adolf Zemann Abkupfern von Allgemeinen Lieferbedingungen 4 12 24 36 46 54 3

ipCompetence Vol. 24 5 Produktpiraterie Die Bedeutung des Zolls bei der Durchsetzung des geistigen Eigentums Gerhard Marosi Am 10. Juni 2020 hat die zum EUIPO1 gehörende Europäische Beobachtungsstelle für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums mit ihrem jüngsten Statusbericht die aktuellen Forschungsergebnisse zum Umfang, zur Reichweite sowie zu den wirtschaftlichen und sonstigen Folgen der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums in der Union vorgelegt. Aufgabe des Zolls ist es, in diesem Zusammenhang so weit wie möglich zu verhindern, dass Produktfälschungen über- haupt auf den Unionsmarkt gelangen. I. Statusbericht 2020 über Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums A. Die Beobachtungsstelle 2012 wurde die Europäische Beobachtungsstelle für Ver- letzungen von Rechten des geistigen Eigentums geschaf- fen.2 Sie beruht auf einer Plattform, die Experten aus dem öffentlichen und dem privaten Sektor zum Austausch in einem dynamischen Netzwerk zusammenführt. Als Think- tank sammelt sie wichtige Informationen und stellt diese Politikern und Behörden, die mit dem Schutz und der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums be- fasst sind, in Berichtsform zur Verfügung.3 Die Kernaufgaben der Beobachtungsstelle sind die Sen- sibilisierung der Öffentlichkeit, spezielle Schulungen im Bereich Rechtsdurchsetzung, die Entwicklung von Syste- men, mit denen Informationen über Umfang und Entwick- lung von Fälschungen und Piraterie in der EU gesammelt, analysiert, in Berichtsform bereitgestellt und ausgetauscht 1 Das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum – bis zum 23. März 2016 „Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM)“ – wurde als dezentrale Agentur der Europäischen Uni- on gegründet, um die Rechte an geistigem Eigentum von Unter- nehmen und Urhebern in der gesamten Europäischen Union und darüber hinaus zu schützen. Seit seiner Gründung im Jahr 1994 befindet sich der Sitz des Amtes in der spanischen Stadt Alicante. 2 Grundlage dafür ist die VO (EU) 386/2012 zur Übertragung von Aufgaben, die die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigen- tums betreffen, einschließlich der Zusammenführung von Vertre- tern des öffentlichen und des privaten Sektors im Rahmen einer Europäischen Beobachtungsstelle für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums, auf das Harmonisierungsamt für den Bin- nenmarkt (Marken, Muster und Modelle), ABl L 2012/129, 1. Vgl euipo.europa.eu/ohimportal/de/european-observatory (Stand 6. 9. 2020). 3 werden können sowie die Bereitstellung faktengestützter Daten, anhand derer politische Entscheidungsträger in der EU eine wirksame Durchsetzungspolitik für Rechte des geistigen Eigentums gestalten sowie Innovationen und Kreativität fördern können.4 Unternehmen ein zentraler Wert- schöpfungsfaktor.“ » „Geistiges Eigentum ist für B. Der Statusbericht Im Statusbericht5 werden verschiedene Vorgängerstudien zusammengefasst und der wirtschaftliche Wert der Rech- te des geistigen Eigentums in der EU, der Umfang der Nutzung dieses Werts, die Vorgehensweisen zur rechts- widrigen Aneignung dieses Werts und die dagegen er- griffenen Schutzmaßnahmen beleuchtet. Ausgehend von Untersuchungen von EUROPOL, der Strafverfolgungs- behörde der EU, beschäftigt sich der Bericht auch mit einschlägigen Aktivitäten der organisierten Kriminalität. Bereits 2019 wurde gemeinsam mit dem Europäischen Patentamt eine Studie zum Beitrag der schutzrechtsin- tensiven Wirtschaftszweige zur Wirtschaftsleistung in der EU6 veröffentlicht, wonach y y y in der EU mehr als 83 Mio Arbeitsplätze direkt und indirekt schutzrechtsintensiven Wirtschafts- zweigen zugerechnet werden können (das sind 38,9 % der Gesamtbeschäftigung), in schutzrechtsintensiven Wirtschaftszweigen deutlich höhere Löhne und Gehälter gezahlt wer- den als in anderen Branchen (ca 47 % Mehrver- dienst), 45 % der gesamten Wirtschaftsleistung (BIP) in 4 5 6 Vgl Art 2 VO (EU) 386/2012. EUIPO: Status Reports on IP Infringement, vgl euipo.europa.eu/ ohimportal/de/web/observatory/status-reports-on-ip-infringement (Stand 6. 9. 2020). EUIPO: 2019 Status Report on IPR Infringement; vgl euipo.euro- pa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/obser- vatory/documents/reports/2019_Status_Report_on_IPR_infringe- ment/2019_Status_Report_on_IPR_infringement_en.pdf (Stand 6. 9. 2020). 5

COVID-19 Pandemie haben die Fälscher ihre Aktivitäten darauf verlegt, nicht nur gefälschte Virentests und Schutz- kleidung, sondern auch „Medikamente gegen die Krank- heit“ herzustellen – obwohl es noch kein einziges zuge- lassenes Medikament gibt.12 II. Die Rolle des Zolls Laut aktuellem Produktpirateriebericht des Bundesminis- teriums für Finanzen (BMF)13 überwachen die Zollbehör- den den gesamten Handel, der die Außengrenzen der EU überschreitet. Sie führen Kontrollen zu verschiede- nen Zwecken durch und sind das zentrale Vollzugsorgan, wenn es um die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums geht. Aufgabe der Zollbehörden ist es, bei Waren, die gemäß den Zollvorschriften der EU der zoll- amtlichen Überwachung oder Zollkontrollen unterliegen, angemessene Kontrollen durchzuführen, um Vorgänge zu verhindern, die gegen die Rechtsvorschriften im Bereich des geistigen Eigentums verstoßen. Wenn es dem Zoll gelingt, die Einfuhr von rechtsverlet- zenden Waren in die EU zu stoppen, ist oft nur ein einzi- ges Verfahren zur Rechtsdurchsetzung notwendig. Befin- den sich Fälschungen bereits auf dem Binnenmarkt und sind sie aufgeteilt und an Einzelhändler geliefert, wären für das gleiche Durchsetzungsniveau mehrere getrennte Verfahren, uU in mehreren Mitgliedstaaten, notwendig. Dies stellt einen effizienten Weg dar, um den Rechtsin- habern einen raschen und wirksamen Rechtsschutz zu bieten. Allerdings ist dafür auch das aktive Engagement der Rechtsinhaber und eine Zusammenarbeit mit dem Zoll notwendig. A. Die EU-Produktpiraterie-Verordnung 2014 (PPV 2014) 1. Gegenstand und Anwendungsbereich Die PPV 201414 ist seit 2014 anzuwenden und legt den Rechtsrahmen für die Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums durch die Zollbehörden fest. Die PPV 2014 enthält lediglich Verfahrensvorschriften für die Zollbehör- den, sodass mit dieser Verordnung keine Kriterien festge- legt werden, nach denen sich eine Verletzung von Rech- ten geistigen Eigentums feststellen lässt.15 Die Zollbehörden können tätig werden, wenn Waren ge- 12 Europol: Viral Marketing – Counterfeits, substandard goods and in- tellectual property crime in the COVID-19 pandemic; vgl www.eu- ropol.europa.eu/sites/default/files/documents/report_covid_19_-_ viral_marketing_counterfeits.pdf (Stand 6. 9. 2020). 13 Vgl www.bmf.gv.at/dam/jcr:e6a6b1ba-791b-4f1b-9ee7-35ea00b63290/ PP-Bericht%202019.pdf (Stand 6. 9. 2020). 14 VO (EU) 608/2013 zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigen- tums durch die Zollbehörden und zur Aufhebung der Verordnung (EG) 1383/2003, ABl L 2018/181, 15. 15 ErwGr 10. ipCompetence Vol. 24 7 mäß dem UZK16 im Zollgebiet der Union17 der zollamtli- chen Überwachung oder Zollkontrollen unterliegen oder hätten unterliegen sollen. Letzteres ist bspw bei einem Schmuggel18 der Fall. Die Zollbehörden haben zu die- sem Zweck angemessene risikoorientierte Zollkontrollen durchzuführen, um mögliche Waren, die ein Recht geisti- gen Eigentums verletzen, festzustellen. Ausgenommen vom Anwendungsbereich der PPV 2014 sind Waren, y die zur Verwendung zu besonderen Zwecken in den zollrechtlich freien Verkehr überführt werden (weil diese unter zollamtlicher Überwa- chung bleiben)19, y Waren ohne gewerblichen Charakter im per- sönlichen Gepäck von Reisenden20 sowie y mit Zustimmung des Rechtsinhabers und un- ter Mengenüberschreitung hergestellte Waren (Parallelimporte und sog Overruns)21. „Den Zollbehörden kommt bei der Verhinderung der Einfuhr von rechtsverletzenden Waren eine Schlüsselrolle zu.“ 2. Rechte geistigen Eigentums Nach der PPV 2014 können die Zollbehörden bei folgen- den Rechten geistigen Eigentums eingreifen: » y Marke, y Geschmacksmuster, y Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht, y y y geografische Angabe, Patent, ergänzendes Schutzzertifikat für Arzneimittel und für Pflanzenschutzmittel, Sortenschutzrecht, Topografie eines Halbleitererzeugnisses, y y y Gebrauchsmuster und y geschützte Handelsnamen. 16 VO (EU) 952/2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl L 2013/269, 1. ISd Art 4 UZK. ISd § 35 Abs 1 FinStrG. 17 18 19 Art 1 Abs 3 PPV 2014. 20 Art 1 Abs 4 PPV 2014. 21 Art 1 Abs 5 PPV 2014. Der Parallelhandel umfasst Waren, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt wurden, aber im Europäischen Wirtschaftsraum erstmals ohne seine Zustimmung in Verkehr gebracht werden. Overruns sind Waren, die von einer vom Rechtsinhaber zur Herstellung einer bestimmten Menge von Waren ordnungsgemäß ermächtigten Person in Überschreitung der vereinbarten Menge hergestellt werden. 7

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Sofern der Anmelder oder der Besitzer der Waren der Vernichtung zustimmen, werden die Waren vernichtet oder zerstört oder auf andere Weise ohne Kosten für die Staatskasse aus dem Marktkreislauf genommen. Letz- teres ist beispielweise der Fall, wenn solche Waren für Schulungszwecke der Zollverwaltung verwendet werden. Ist der Anmelder oder der Besitzer der Waren mit der Vernichtung der Waren nicht einverstanden, muss er in- nerhalb von zehn Arbeitstagen nach der Zustellung der Mitteilung der Zollbehörde schriftlich einen Widerspruch einlegen. Darüber wird der Inhaber der Entscheidung informiert. Er kann – durch außergerichtliche Verhand- lungen mit dem Anmelder oder dem Besitzer der Waren – weiter eine Vernichtung unter zollamtlicher Überwa- chung anstreben. Dazu muss er dem Zollamt Klagenfurt Villach innerhalb von zehn Arbeitstagen (diese Frist ist nicht verlängerbar) neben seiner Zustimmung zur sofor- tigen Vernichtung auch die ausdrückliche schriftliche Zu- stimmung des Anmelders oder des Besitzers der Waren zur Vernichtung übermitteln. Gelingt eine diesbezügliche Einigung nicht oder wird eine solche vom Inhaber der Entscheidung nicht angestrebt, muss er innerhalb der ge- nannten Frist ein Straf- oder Zivilrechtsverfahren, in dem (auch) festgestellt werden soll, ob ein Recht geistigen Ei- gentums verletzt ist, einleiten. Wird das Zollamt Klagen- furt Villach darüber nicht fristgerecht unterrichtet, sind die Waren der Zollbehörde zu überlassen. B. Das Produktpirateriegesetz 2020 (PPG 2020) Am 1. Juli 2020 ist das PPG 202039 in Kraft getreten, mit dem ergänzende innerstaatliche Durchführungsvorschrif- ten zur PPV 2014 erlassen wurden. Wesentlichste Neuregelung ist die Benennung der zu- ständigen Zolldienststelle zur Entgegennahme von An- trägen auf Tätigwerden der Zollbehörden, die wegen Organisationsänderungen im Zusammenhang mit einer Modernisierung der Steuer- und Zollverwaltung notwen- dig geworden ist. Die zuständige Zolldienststelle ist bis Ende 2020 das Zollamt Klagenfurt Villach und ab 2021 das Zollamt Österreich, wobei diese Agenden weiter bei dem in Villach eingerichteten Competence Center Ge- werblicher Rechtsschutz40 verbleiben werden. Auch weiterhin gilt es als Einverständnis zur Vernichtung der Waren, wenn weder der Anmelder noch der Besit- zer der Waren den Zollbehörden eine Zustimmung zur Vernichtung der Waren oder einen Widerspruch gegen diese Vernichtung übermitteln (sog stillschweigende Zustimmung).41 39 BG, mit dem ergänzende Regelungen zur Durchsetzung der Rech- te geistigen Eigentums durch die Zollbehörden erlassen werden, BGBl I 2019/104. 40 Vgl www.bmf.gv.at/themen/zoll/produktpiraterie/produktpiraterie- ipCompetence Vol. 24 11 Die Zollämter können von der Festsetzung von Kosten (zB Lagerkosten und Vernichtungskosten) Abstand neh- men, wenn der behördliche Verwaltungsaufwand außer Verhältnis zur Höhe der festzusetzenden Kosten steht.42 Diese, der Verwaltungsvereinfachung dienende Rege- lung entspricht der bisher geübten Verwaltungspraxis und kommt vor allem bei Kleinsendungen zur Anwendung, die nach einer Lagerung bei einer Zollstelle gesammelt ver- nichtet werden. Das BMF ist verpflichtet, dem Nationalrat einen jährlichen Bericht über die Anwendung der PPV 2014 und des PPG 2020 bis zum 31. März des Folgejahres zu erstatten.43 Diese Berichte werden auch im Internet veröffentlicht.44 „Durch die Verhinderung der Einfuhren von Fälschungen leis- ten die Zollbehörden nicht nur einen Beitrag zum Kampf gegen das orga- nisierte Verbrechen, sondern auch zum Schutz von Sicherheit und Ge- sundheit.“ » III. Fazit Geistiges Eigentum ist für Unternehmen ein zentraler Wertschöpfungsfaktor und treibende Kraft für ihren Erfolg auf wettbewerbsorientierten Märkten. Der Schutz und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums zählen zu wichtigen Triebkräften für Innovation und Wirt- schaftswachstum. Geistiges Eigentum wird auch dazu beitragen, dass die Wirtschaft nach der Coronakrise wie- der wächst. Den Zollbehörden kommt bei der Verhinderung der Ein- fuhr von rechtsverletzenden Waren eine Schlüsselrolle zu. Sie verhindern jeden Tag Einfuhren von Fälschungen und leisten so einen Beitrag zum Wirtschaftswachstum, zum Kampf gegen das organisierte Verbrechen und zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit von Millionen von Verbrauchern. 42 Vgl § 5 Abs 3 PPG 2020. 43 Konkret § 7 Abs 2 PPG 2020; so schon davor § 9 Abs 3 PPG kontaktdaten.html (Stand 6. 9. 2020). 2004. 41 § 3 PPG 2020; so schon davor § 4 Abs 1 lit b Produktpirateriege- 44 Vgl www.bmf.gv.at/themen/zoll/produktpiraterie/produktpiraterie- setz 2004, BGBl I 2004/56 (PPG 2004). bericht-aufgriffsstatistik.html (Stand 6. 9. 2020). 11

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keinen „starren Melodienschutz“19 hinsichtlich der wie- dererkennbaren Benutzung einer Melodie in einem neuen Werk. Dem urheberrechtlichen Schutz grds entzogen sind musikalische Stilmittel, musikalisches Allgemeingut,20 Sound,21 Akkorde, Motive oder Themen22 sowie (gemein- freie) formale Gestaltungselemente.23 Kein Schutz ent- steht an bloß mechanisch-technischem, routinemäßigem oder handwerklichem Schaffen. Dies ist etwa der Fall, wenn allein musikalische Gesetzmäßigkeiten umgesetzt, formale Gestaltungselemente, die auf den Lehren der Harmonik, Rhythmik und Melodik beruhen, benutzt oder landläufige Ausdrucksmittel eingesetzt werden.24 Aller- dings kann bereits die zweimalige Wiederholung einer an sich schutzlosen Tonfolge die urheberrechtliche Schutz- fähigkeit begründen, wenn dadurch der Schöpfung eine „spürbare Eindringlichkeit“ verliehen wird.25 „Anders als in Deutsch- land gibt es in Österreich aber keinen eigenständigen gesetzlich verankerten Schutz bestimmter Melodien oder Tonfolgen.“ » Neben dem urheberrechtlichen Schutz als Werk der Ton- kunst hat im Musikbereich – vor allem im Licht jüngerer Rsp des EuGH – das Schallträgerherstellerrecht be- sondere Relevanz. Als Leistungsschutzrecht existiert es alternativ oder parallel zum allfälligen urheberrechtlichen Schutz des akustisch dargebotenen Inhalts. Gegenstand des Leistungsschutzrechts für Schallträgerhersteller26 sind auf einem Schallträger fixierte „akustische Vorgän- ge“, gleich welcher Art. Dies können dargebotene Werke der Tonkunst oder Literatur, Naturgeräusche, Stimmen, synthetisch erzeugte Klänge etc sein.27 Der Hersteller des Schallträgers, das ist derjenige, der die für die Auf- ISd § 24 Abs 2 dUrhG. 19 20 BGH 3. 2. 1988, I ZR 143/86, Fantasy. 21 Ciresa in Ciresa (Hrsg), UrhG I (21. Lfg 2019) § 1 UrhG Rz 44. 22 Ahlberg in Ahlberg/Götting (Hrsg), BeckOK UrhR28 (2018) § 2 dUrhG Rz 100; siehe aber für einen Schutz des Motivs in Folge einer das „Gesamtwerk prägenden Ausdruckskraft“ Loewenheim/ Leistner in Schricker/Loewenheim (Hrsg), UrhG6 (2020) § 2 dUrhG Rz 149. 23 BGH 26. 9. 1980, I ZR 17/78, Dirlada; siehe auch Ciresa in Ciresa (Hrsg), UrhG I (21. Lfg 2019) § 1 UrhG Rz 44; Hertin in Moser/ Scheuermann/Drücke (Hrsg), HdB Musikwirtschaft7 (2018) § 49 Rz 34. 24 Ahlberg in Ahlberg/Götting (Hrsg), BeckOK UrhR28 (2018) § 2 dUrhG Rz 96. 25 BGH 3. 2. 1988, I ZR 143/86, Fantasy. 26 27 Albrecht in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 76 UrhG ISd § 76 UrhG. Rz 11. ipCompetence Vol. 24 15 nahme erforderlichen wirtschaftlichen, organisatorischen und technischen Leistungen erbringt,28 hat ein Leis- tungsschutzrecht29 an der gesamten Aufnahme sowie an (selbst fragmentarischen30) Teilen derselben. II. Text und Musik: Werkverbindung Treffen Musik und Text aufeinander, können diese zu ei- ner einheitlichen künstlerischen Leistung verschmelzen,31 die auch als solche wahrgenommen wird. Dabei ist etwa an Opernarien, unbegleiteten Chorgesang (a capella), Schlager- oder Popularmusik zu denken. Trotz der Wahr- nehmung als künstlerische Einheit und der Tatsache, dass Musik und Text häufig in willentlichem künstlerischem Zu- sammenwirken entstehen, folgt das Urheberrecht einer strengen Trennung der jeweiligen Werkarten. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindung von Text und Musik mehr ist als die bloße Summe ihrer Teile. Dieses „mehr“ ist aber nicht selbstständig geschütztes Immaterialgut, sondern allenfalls mittelbar über die zugrundeliegenden (verbundenen) Werke geschützt. A. Grundsätzliches Aus urheberrechtlicher Sicht sind Musik auf der einen und Text auf der anderen Seite „zwei voneinander vollständig unabhängige, selbstständige Werkschöpfungen“,32 die als Werk der Tonkunst und als Werk der Literatur eigen- ständigen urheberrechtlichen Schutz genießen. Aus ur- heberrechtlicher Sicht können beide Werke unabhängig voneinander verwertet werden: Die jeweils am Musikwerk und Sprachwerk Berechtigten können – vorbehaltlich all- fälliger schuldrechtlicher Bindungen – unabhängig vonei- nander über die an ihren Werken vorbehaltenen Rechte verfügen, ohne dass es auf das Einverständnis des jeweils anderen ankäme. Dies folgt aus der Bestimmung zum Miturheber des UrhG,33 der die Verbindung von Musik und Text als Paradigma der bloßen Werkverbindung aus- drücklich identifiziert und als Rechtsfolge anordnet, dass an Werkverbindungen keine Miturheberschaft entsteht. Damit entfällt die für die Miturheberschaft34 vorgesehe- ne Rechtsfolge der Gesamthandbindung hinsichtlich des gemeinschaftlichen Werks. Selbst für den Fall der Identi- tät von Musik- und Texturheber entsteht kein einheitliches, 28 Albrecht in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 76 UrhG Rz 15. ISd § 76 UrhG. 29 30 EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pelham, ÖBl 2020, 135 (Appl) = MMR 2019, 596 (Apel) = NJW 2019, 2913 (Schulze) = GRUR 2019, 929 = GRUR Int 2019, 1086 (Stumpf) = ZUM 2019, 738 = GRUR-Prax 2019, 385 (Hauck) = CR 2019, 595 (Papastefa- nou) = DVBl 2019, 1465 (Frenz) = K&R 2019, 568 (Rauer). 31 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht3 (1980) 194. 32 Fischer-See in FS 50 Jahre UrhG, 109 (110). 33 Konkret § 11 Abs 3 UrhG. 34 ISd § 11 Abs 1 UrhG. 15

werk neu „vertextet“. Gegen solcherart neu entstandene Werkverbindungen kann der „ausgetauschte“ Teilurheber gestützt auf urheberrechtliche Verwertungsbefugnisse nicht vorgehen. Die Gefahr einer konsenslosen (Weiter-) Nutzung des Texts im Rahmen des § 47 UrhG50 wird in diesem Zusammenhang nur im seltenen Ausnahmefall schlagend sein. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bindung der Teilurheber im Rahmen der Verwertung von Werk- verbindungen im Regelfall gegenüber einer Miturheber- schaft51 deutlich schwächer ausgeprägt ist. Folglich ha- ben Teilurheber grds keinen Einfluss auf die Verwertung der Bestandteile einer Werkverbindung durch den jeweils urheberrechtlich Berechtigten, wenn vertragliche Rege- lungen unterblieben sind.52 Fraglich bleibt, ob das Urheberpersönlichkeitsrecht einer Trennung und Neukombination entgegensteht. Dazu ist zunächst nochmals zu betonen, dass selbst bei künst- lerisch-konsensualer Zusammenarbeit zwischen Musik- und Texturheber kein Urheberrecht und folglich keine Urheberpersönlichkeitsrechte an der Werkverbindung als solcher entstehen. Mag der ideelle Wert und das künstlerische Interesse an der Verbindung noch so groß sein, bleibt ihr der urheberrechtliche Schutz dennoch ver- wehrt.53 Das Urheberrecht misst der Verbindung getrennt verwertbarer Werke oder von Werken unterschiedlicher Gattung – solange sich kein Sammelwerk54 manifestiert – keinen selbstständig schutzfähigen Wert bei. Es stellt sich jedoch die Frage, inwieweit das Ganze auf seine Bestandteile zurückstrahlt, wenn eine Werkverbindung konsensual entstanden ist und/oder ein künstlerisches Interesse an der Bindung des eigenen Werks an ein be- stimmtes anderes Werk besteht. Die bloße Trennung iSe getrennten Verwertung von Mu- sik und Text ist weder überraschend noch erschreckend. Vielmehr handelt es sich um eine übliche Verwertungs- strategie, dass bspw im Fall von Opern Aufnahmen von Gesamtdarbietungen (Text und Musik) neben Aufnahmen rein orchestraler Darbietungen oder Libretti als solche in gedruckter Form vertrieben werden.55 In der bloßen Tren- nung lässt sich für den Regelfall keine urheberpersönlich- keitsrechtliche Problemlage ausmachen. Heikel bleibt so- hin nur die Herstellung neuer Werkverbindungen. Es ist zu prüfen, inwieweit allein die getrennten Urheber- persönlichkeitsrechte der Teilurheber den jeweils ande- ren Teilurheber zur Unterlassung des Eingehens neuer 50 Siehe insb zum engen Anwendungsbereich und den weitreichen- den Ausnahmen (Abs 3 leg cit) Cizek in Kucsko/Handig, urheber. recht2 (2017) § 47 UrhG Rz 8, 13 ff. ISd § 11 Abs 1 UrhG. 51 52 Vgl dazu auch Fischer-See in FS 50 Jahre UrhG, 109 (112 f). 53 Siehe auch Walter, Österreichisches Urheberrecht I (2008) Rz 370. ISd § 6 UrhG. 54 55 Siehe auch Fischer-See in FS 50 Jahre UrhG, 109 (111). ipCompetence Vol. 24 17 Werkverbindungen verpflichten können. MaW: Kann ein Teilurheber dem anderen, gestützt auf sein Urheberper- sönlichkeitsrecht, verbieten, sein Werk im Rahmen neuer Werkverbindungen zu verwerten? Kann der Musikkom- ponist gegen den Willen des Texturhebers einem Dritten gestatten, sein Werk mit einem neuen Text verbinden und zu verwerten? Dies ist mE zu verneinen. Mit dem Eingehen neuer Werk- verbindungen wird das ideelle (aber ohnedies urheber- rechtlich schutzlose) Band zwischen den Beiträgen für sich genommen nicht durchschnitten. Selbst in dem Fall, dass die beteiligten Urheber zukünftig von einer gemein- samen Verwertung absehen, bleibt aus künstlerischer Sicht bzw aus Perspektive der Rezipienten die Verbindung (abstrakt) bestehen. Insofern ist das ideelle Interesse des „ausgetauschten“ Teilurhebers am Bestand der Werkver- bindung grds nicht berührt. Daran ändert auch die neue Werkverbindung nichts, denn der statuierte Änderungs- schutz56 bezieht sich nur auf das eigene (Teil-)Werk und dessen spezifisches Umfeld/spezifischen Kontext.57 Die- ser bleibt aber im beschriebenen Szenario unverändert. Selbst bei enger Zusammenarbeit zwischen Künstlern ist nicht ersichtlich, weshalb das urheberrechtlich geschütz- te Individualinteresse, insb das Umfeld/den Kontext des eigenen Werks zu bestimmen, hinter einem urheberrecht- lich schutzlosen Interesse am Erhalt der Exklusivität der Werkverbindung zurücktreten soll. Der Erhalt der Exklusi- vität lässt sich demnach nur über schuldrechtliche, nicht aber über urheberrechtliche Wege sichern. Insofern liegt es in der Hand der beteiligten Urheber, durch vertragliche Abrede die gemeinschaftliche Verwertung abzusichern. Zu beachten bleibt, dass uU ein Titelschutz58 für das ver- bundene Werke besteht. IdR wird der Titel von Musik und Text derselbe sein.59 Folglich kann bei kommerzieller Verwertung der neuen Werkverbindung ein Eingriff in den Titelschutz des jeweils anderen erfolgen, wenn das aus- getauschte Werk denselben Titel trägt. C. Trennung und Neukombination durch Dritte (Parodie und Mashup) Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn Dritte ohne Zustim- mung der Teilurheber eine bestehende Werkverbindung auftrennen und zu neuen Werkverbindungen zusammen- fügen. Das Paradigma dafür ist die „Neuvertextung“ im Rahmen einer Parodie oder des Mashups. Dabei bleibt idR das Werk der Tonkunst unverändert, nur der Text wird gegen einen anderen ausgetauscht. Während bei der Parodie regelmäßig Musik samt Parodietext neuerlich eingespielt werden, zeichnet sich der Grundtypus des Mashup dadurch aus, dass aus bestehenden Aufnahmen (Sampling) die Gesangsspur des Stücks A (Text) und die ISd § 21 UrhG. 56 57 Vgl Walter, Österreichisches Urheberrecht I (2008) Rz 924. 58 59 ISd § 80 UrhG. Fischer-See in FS 50 Jahre UrhG, 109 (115). 17

Musikspur des Stücks B (Musik) zusammengeführt wer- den.60 Solcherart werden die vorbestehenden Werke neu kontextualisiert. Dies ist grds geeignet, urheberrechtlich geschützte Interessen der (Original-)Teilurheber zu beein- trächtigen. Für den Fall, dass der neue Text gegenüber dem ursprüng- lichen Text als eigenständige Neuschöpfung61 qualifiziert werden kann, wird sich der Texturheber nicht auf § 14 Abs 2 UrhG stützen können. Dabei muss im Licht des EuGH-Urteils Pelham 62 berücksichtigt werden, dass eine Neuschöpfung63 nur vorliegen kann, wenn das ursprüng- liche Werk nicht wiederkennbar ist; bloßes „Verblassen“ des Originals im aufnehmenden Werk wird – entgegen der bisher hA – nicht mehr ausreichen. Vielmehr muss sich das Original im neuen Werk bis zur Unkenntlichkeit auflösen.64 Auch das Änderungs- bzw Entstellungsverbot65 greift hin- sichtlich des vollständig neuen Texts nicht. Das Urheber- persönlichkeitsrecht des Texturhebers schützt das ideelle (künstlerische) Interesse an der ursprünglichen Verbin- dung zu einem bestimmten Werk der Tonkunst, sodass etwa Neuvertonungen (abseits freier Werknutzungen)66 nicht hinzunehmen sind.67 Dass aber der Schutzbereich des Urheberpersönlichkeitsrechts des Texturhebers auch Neuvertextungen des verbundenen Musikwerks umfasst, ist angesichts der vom Urheberrecht statuierten rechtli- chen Unabhängigkeit der Beiträge zur Werkverbindung kaum zu rechtfertigen: Die Neuvertextung greift nämlich nur in die Integrität der (schutzlosen) Werkverbindung und nicht in jene des ursprünglichen Texts ein, weil die- ser für sich genommen unverändert bleibt und sich auch nicht die Beziehung zum verbundenen Musikwerk ändert. Argumentiert werden könnte demgegenüber aber auch, dass ein Nebeneinander von Werkverbindungen das ide- elle Band zwischen Musik und Text der ursprünglichen Werkverbindung verwässert oder schwächt und solcher- art schutzwürdige ideelle Interessen der ursprünglichen Teilurheber zumindest mittelbar beeinträchtigt werden. Ob aber eine solche mittelbare und zudem schwer nach- weisbare Beeinträchtigung urheberrechtliche Abwehran- 60 Weiterführend zum Phänomen Mashup: Döhl, Mashup in der Mu- sik: Fremdreferenzielles Komponieren, Sound Sampling und Urhe- berrecht (2016), siehe insb 79 bis 130. ISd § 5 Abs 2 UrhG. 61 62 EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pelham, das Verfahren ist in Deutschland unter der Bezeichnung „Metall auf Metall“ bekannt; zuletzt BGH 30. 4. 2020, I ZR 115/16, Metall auf Metall IV. ISd § 5 Abs 2 UrhG. 63 64 Siehe dazu im Detail Appl, Glosse zu C-476/17, Pelham, ÖBl 2020, 139 ff. ISd § 21 UrhG. ISd § 47 UrhG. 65 66 67 Walter, Österreichisches Urheberrecht I (2008) Rz 374 iVm FN 1184. ipCompetence Vol. 24 19 sprüche trägt, erscheint mehr als fraglich.68 Anderes gilt selbstverständlich bei Neuvertextungen, die das Bearbei- tungsrecht oder die Werkintegrität des ursprünglichen Texts berühren. Die Ausführungen gelten spiegelbildlich für die Perspektive des Urhebers des Werks der Tonkunst hinsichtlich dessen Verwertungsrechte und ideeller Inter- essen bei Neuvertonungen. Mit Walter ist – entgegen der Ansicht von Fischer-See – zusammenfassend davon auszugehen, dass Neuverto- nungen aus Perspektive des Texturhebers und Neuver- textungen aus Perspektive des Musikurhebers deren je- weilige urheberrechtlich geschützten ideellen Interessen mitunter beeinträchtigen können. Dies ist damit zu be- gründen, dass das Änderungsverbot sich nicht bloß auf die Substanz des Werks, sondern auch auf dessen Kon- text und Umfeld bezieht. Folglich können, insb im Rahmen des Entstellungsschutzes, auch De- oder Neukontextua- lisierungen – wie es bei einem konsenslosen Verbinden des Werks mit einem neuen anderen Werk der Fall ist – das Urheberpersönlichkeitsrecht verletzen.69 Je nach Intention des Dritten, kann die Bewertung hinsichtlich eines Eingriffs in das Urheberpersönlichkeitsrecht unter- schiedlich ausfallen. So wird bspw eine Neuvertextung für Werbezwecke eher das Persönlichkeitsrecht verletzen als eine künstlerisch motivierte, der grundrechtlichen Kunst- freiheit zugängliche Parodie. Letztere zählt im Regelfall zu jenen Handlungsformen, die der Urheber nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräu- chen nicht untersagen kann und folglich dulden muss.70 Beim Mashup ist die Situation insofern komplexer, als das Urheberpersönlichkeitsrecht mit Ansprüchen der aus- übenden Künstler hinsichtlich des Schutzes ideeller Inte- ressen überlagert wird. Hier könnte die Bewertung, insb weil ein Neueinspielen von Text und Musik möglich wäre, durchaus strenger ausfallen und tendenziell eher ein Ein- griff vorliegen. Jedenfalls sind Eingriffe in das Persönlich- keitsrecht des Urhebers und des ausübenden Künstlers voneinander getrennt zu prüfen. Dies betrifft folglich auch die Frage, ob etwaige gesetzliche Privilegierungen eine konsenslosen Nutzung ermöglichen. Für den Fall, dass einer neuen Werkverbindung keine Ur- heberpersönlichkeitsrechte entgegenstehen, ist weiters – sofern keine freien Werknutzungen Anwendung finden – Konsens zur Verwertung der neuen Werkverbindung 68 Vgl dazu Walter, Österreichisches Urheberrecht I (2008) Rz 374 iVm FN 1184 und Fischer-See in FS 50 Jahre UrhG, 109 (113 f). 69 Walter, Österreichisches Urheberrecht I (2008), Rz 374 iVm 1184; die Trennung unabhängigen Urheberrechtssphären der Werkver- bindung erkennend, aber zu restriktiv bei der Auslegung des § 21 UrhG: Fischer-See in FS 50 Jahre UrhG, 109 (113 f). 70 Vgl zur Parodie grundlegend EuGH 3. 9. 2014, C-201/13, Deck- myn, EuZW 2014, 912 = GRUR 2014, 972 = GRUR Int. 2014, 969 sowie OGH 13. 7. 2010, 4 Ob 66/10z, Lieblingslandeshaupt- frau, ÖBl 2010, 285 = JBl 2010, 799 = MR 2010, 327 (Thiele/ Walter) = ecolex 2011, 57 (Schumacher). 19

ipCompetence Vol. 24 21 OGH hat diese prägenden Merkmale und Gestaltungs- mittel der Eigentümlichkeit des Musikwerks zugerechnet; aus den Entscheidungen der Vorinstanzen geht zudem hervor, dass bei der Beurteilung auf den (ästhetischen) Gesamteindruck abgestellt wird. Im vorliegenden Fall wurde die Urheberrechtsverletzung des Soundalikes be- jaht. Soundalikes sind insofern nur zulässig, wenn Stilmittel, In- strumentierung etc des Originalwerks dergestalt benutzt werden, dass sich der Gesamteindruck des Soundalikes vom Gesamteindruck des Originals unterscheidet. Der Gesamteindruck ist dabei als intersubjektiver Maßstab zu verstehen, der auf einen typisierten Rezipienten abstellt. Aus der Rsp von OGH und EuGH lässt sich zur Charak- terisierung wenig gewinnen,87 dem BGH folgend wird da- bei auf ein typisches Mitglied einigermaßen musikaffiner Verkehrskreise abzustellen sein.88 MaW: Dass Rezipienten das Soundalike zwar nicht als (bearbeitete) Version eines Originalwerks erkennen, son- dern es dem Originalurheber lediglich hinsichtlich Stil und Sound zuschreiben („Es klingt nach X, also wird es von X sein“), schadet aus urheberrechtlicher Sicht nicht. Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht bleibt aber das Vorliegen ei- ner unzulässigen Leistungsübernahme89 zu prüfen, wenn die Nutzung – wie etwa im Werbekontext – im geschäftli- chen Verkehr erfolgt und bewusst eine unnötig enge An- leihe an Charakteristika des Originalurhebers genommen wird. Wenn Rezipienten im Soundalike das Originalwerk erkennen,90 wird je nach Umständen ein Eingriff in das Bearbeitungs- und ggf das Urheberpersönlichkeitsrecht, jedenfalls aber ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht und weitere Verwertungsrechte, vorliegen. 87 Siehe dazu OGH 21. 4. 1998, 4 Ob 85/98y, EAV-Klang; der EuGH stellt bei Tonaufnahmen auf den „Hörer“ ab, ohne diesen aber näher zu charakterisieren: EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pel- ham. 88 Vgl dazu BGH 26. 9. 1980, I ZR 17/78, Dirlada; BGH 16. 4. 2015, I ZR 225/12, Goldrapper. ISd § 1 UWG. 89 90 Vgl zur Erkennbarkeit als Kriteri- um: EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pelham, Rn 39. B. Remix und Mashup Vor allem in der elektronischen Musik sind sog Remixes anzutreffen. Sie sind der Coverversion vergleichbar, un- terscheiden sich aber in der Intensität des Eingriffs in das vorbestehende fremde Musikwerk. Beim Remix wer- den prägende Gestaltungselemente des ursprünglichen Werks abgewandelt und dem Ursprungswerk der eigene „Sound“ des Remixers aufgestempelt.80 Aus urheberrechtlicher Sicht liegt darin im Regelfall eine Bearbeitung,81 deren Verwertung die Zustimmung zur Verwertung82 und allenfalls auch eine Zustimmung zum Eingriff ins Urheberpersönlichkeitsrecht83 erforderlich macht. Dies folgt aus dem Wesen des Remix, dass das Originalwerk in wesentlichen Elementen für den Rezipi- enten erkennbar bleiben soll. Neben dem Urheberrecht am Werk der Tonkunst ist idR auch das Leistungsschutzrecht des Schallträgerherstel- lers zu beachten, wenn der Remix unter Einbeziehung vorbestehender, geschützter Aufnahmen erfolgt und das Originalwerk nicht neu eingespielt wird. C. Soundalike Im Unterschied zu den vorgenannten Fällen, in denen eine künstlerische Auseinandersetzung mit dem vorbe- stehenden Werkschaffen grds unterstellt werden darf,84 versteht sich das Soundalike als bloße „Analogie zu ei- ner bekannten ‚Originalkomposition‘“.85 Es geht dabei darum, ein Originalwerk bis an die Grenze des urheber- rechtlich Freigestellten zu imitieren. Ziel ist es, etwas zu schaffen, dass von einem Konsens mit dem Originalurhe- ber unabhängig ist, aber aus Perspektive der Rezipienten diesem zugeschrieben wird. Der OGH hatte sich damit bereits 1998 in der Entschei- dung EAV-Klang86 befasst. Gegenstand des Urteils war die für ein Soundalike paradigmatische Ausgangssituati- on, dass für einen Werbeclip der EAV-Hit „Küß‘ die Hand, schöne Frau“ nachkomponiert wurde und bestimmte prägende Elemente übernommen wurden (rhythmische Untermalung mit der Versgestaltung [Wortrhythmus], vorkommende Singspielsilben und eingebaute Zwischen- spiele). Aus Perspektive der Rezipienten war in der Nach- komposition das Originalwerk wiederzuerkennen. Der 80 Siehe ausführlich Alpert, Zum Werk- und Werkteilbegriff bei elek- tronischer Musik – Tracks, Basslines, Beats, Sounds, Samples, Remixes und DJ-Sets, ZUM 2002, 525 (525); Czychow- ski in Loewenheim, Österreichisches Urheberrecht3 (er- scheinend 2020) § 9 Rz 121. ISd § 5 UrhG. ISd § 14 Abs 2 UrhG. ISd § 21 UrhG. 81 82 83 84 Siehe bspw zu Sampling und Kunstfreiheit: EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pelham. 85 Czychowski in Loewenheim, Österreichisches Urheberrecht3 (in Druck), § 9 Rz 121. 86 OGH 21. 4. 1998, 4 Ob 85/98y, EAV-Klang.

beeinträchtigt werden kann.105 Eine solche Beeinträchti- gung könnte etwa durch Ändern der Tonlage (sog „Pit- chen“) oder der Klangfarbe der Darbietung erfolgen. Beim Sampeln kommt zudem hinzu, dass die Zerstückelung der Darbietung sowie die Neukontextualisierung der Auszüge in einem neuen künstlerischen Zusammenhang dem Ruf des ausübenden Künstlers abträglich sein kann.106 Schließlich berührt Sampeln, sofern vorbestehende Auf- nahmen von Schallträgern Dritter benutzt werden, das Leistungsschutzrecht des Schallträgerherstellers107. In der einschlägigen Entscheidung Pelham hat der EuGH einen über 20 Jahre dauernden Rechtsstreit hinsichtlich der Nutzung eines zweisekündigen Audiosamples aus ei- ner Aufnahme des Kraftwerk-Stücks „Metall auf Metall“ für das Musikstück „Nur Mir“ um eine zentrale Facette bereichert. Im Wesentlichen hält der EuGH fest, dass im Fall des Tonträgerherstellerrechts das Vervielfältigungs- recht dahin auszulegen ist, dass für einen Eingriff weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht das fragliche Audiosample eine Mindestschwelle zu erreichen hat. Ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht kann nur dadurch verhindert werden, dass das entnommene Audiosample „in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbarer Form“108 benutzt wird. Insofern muss sich das fragliche Audiosample im aufnehmenden Musikstück bis zur völ- ligen Unkenntlichkeit „auflösen“. Demgegenüber greift jede Nutzung von Audiosamples in wiederkennbarer Form in das Vervielfältigungsrecht ein. Besonders problema- tisch erscheint in diesem Zusammenhang, nach welchem Maßstab über die Wiedererkennbarkeit zu entscheiden ist. Da der EuGH auf der Wiederkennbarkeit beim Hö- ren abstellt, wird mE auf einen menschlichen Rezipienten abzustellen sein. Ob dieser aber bspw als audiophiler Musikkonsument, Musiker oder Musikexperte zu denken ist, bleibt offen. Ungeachtet dessen liegt die Beweislast hinsichtlich der Erkennbarkeit beim Tonträgerhersteller.109 Wenn ein Eingriff vorliegt, ist entweder der Konsens des Rechteinhabers erforderlich oder auf eine etwaige ein- schlägige freie Werknutzung abzustellen. Der EuGH hat dazu das Zitat als mögliche Privilegierung von Sampling (wieder)erkennbarer Form ins Treffen geführt. Der EuGH führt im Urteil aus, dass als Zitatzwecke a) die Erläuterung von Aussagen, b) die Verteidigung von Meinungen und c) die geistige Auseinandersetzung zwischen dem zitierten Werk und Aussagen des Nutzers in Betracht kommen.110 105 Vgl § 67 Abs 2 UrhG, 106 Vogel in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht6 (2020) § 75 dUrhG Rz 31 f. 107 ISd § 76 UrhG. 108 EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pelham, Rn 39. 109 Siehe dazu ausführlicher Appl, Glosse zu C-476/17, Pelham, ÖBl 2020, 139 ff. 110 Vgl EuGH 29. 7. 2019, C-476/17, Pelham, Rn 71. ipCompetence Vol. 24 23 Beim Zitieren (oder Sampeln) muss daher der Künstler, so er sich auf diese gesetzliche Privilegierung stützen möchte, das Ziel verfolgen, mit dem zitierten Werk zu „in- teragieren“. Dazu muss das Audiosample dergestalt in die neue Schöpfung integriert werden, dass es „leicht als fremder Bestandteil erkannt werden kann“.111 Schließlich setzt ein Zitat voraus, dass eine Quellenangabe erfolgt. Diese ist bei Musikstücken naturgemäß unüblich und al- lenfalls schwierig, aber nicht unmöglich umzusetzen: GA Szpunar identifiziert etwa die Nennung in der Beschrei- bung des zitierenden Werks oder die Erwähnung im Titel desselben als Möglichkeiten zur Quellenangabe.112 Eben- so denkbar wären Einblendungen in Musikvideos oder ein Vor- bzw Abspann mit Quellenhinweis.113 » IV. Conclusio „Bei Parodien verbundener Werke (Musik und Text) ist zu be- achten, dass eine Parodie bloß eines Teils (zB Textparodien bei gleicher Musik) nicht zur freien Nutzung des (unparodierten) Teils berechtigt." Das Schaffen von Werken der Tonkunst in Abhängigkeit zu Leistungen Dritter stellt Künstler vor vielfältige recht- liche Herausforderungen. Dies zeigt sich bereits beim gemeinsamen Werkschaffen, wenn etwa Werke der Ton- kunst mit Werken der Literatur verbunden werden. Der Beitrag hat gezeigt, dass diese Verbindung zwischen den Künstlern aus Perspektive des Urheberrechts eher fragil ist und sohin der Vertragsgestaltung hohe Bedeutung zukommt. Auch lassen sich „aufgezwungene“ Werkver- bindungen kaum rechtlich verhindern, wenngleich deren Verwertungsmöglichkeiten stark eingeschränkt sind. Schließlich wird mit Blick auf unterschiedliche Gestal- tungsmittel, wie Coverversion, Remix, Soundalike oder Sampling, deutlich, dass ein Anknüpfen an vorbestehen- de Leistungen häufig den Konsens der Berechtigten er- fordert. Derer gibt es etwa mit Blick auf Sampling genug: Originalurheber, ausübende Künstler und Schallträger- hersteller. Damit wird Rechteklärung in vielen Fällen un- ausweichlicher Teil des Kreativprozesses. 111 GA Szpunar SA 12. 12. 2018, C-476/17, Pelham, Rn 65, worauf der EuGH im Urteil ausdrücklich verweist. 112 GA Szpunar SA 12. 12. 2018, C-476/17, Pelham, Rn 68. 113 Homar, ZUM 2019, 731 (737). 23

ipCompetence Vol. 24 25 Konsequenzen für Käufer von Kunstfälschungen Nikolaus Handig Wenn sich das vermeintliche Original eines Kunst- werkes als Fälschung herausstellt, stellen sich dessen Käufer viele Fragen: Darf er die Kunstfälschung behal- ten, ausstellen oder verkaufen? Muss er Ansprüche des Originalurhebers fürchten? Und welche Rechte kann er gegen den verkaufenden Fälscher geltend machen? Dieser Beitrag versucht Antworten zu geben und dabei Kunstfälschungen rechtlich zu beleuchten. Dabei umfasst der Überbegriff der Kunstfälschung ver- schiedene Fallkonstellationen. Aus den nicht immer ein- heitlich bezeichneten und abgegrenzten Formen werden im Folgenden die „Klassiker“ Kopiefälschung und Stilfäl- schung näher erörtert. Da iZm Kunstfälschungen meist Werke der bildenden Künste8 gemeint sind – zB Gemäl- de, Fotografien und Skulpturen –, bezieht sich der Begriff des „Werkes“ im Weiteren auf diese. A. Kopiefälschung Die Kopiefälschung (auch Identfälschung) bildet ein an- deres Kunstwerk weitgehend nach. Sie unterscheidet sich von einer schlichten Kopie, die beim Nachmalen eines Gemäldes entsteht, durch die Täuschungsabsicht über die Urheberschaft. Diese manifestiert sich etwa in der „unrichtige[n] Behauptung, die vom Fälscher stam- mende Kopie sei ein von seinem wahren Urheber stam- mendes Urstück.“9 Riskant ist diese Form der Fälschung, weil bzw soweit das Original und dessen Standort bekannt sind.10 Das wurde etwa Ely Sakhai11 zum Verhängnis, der Werke von bekannten Künstlern wie Paul Gauguin oder Claude Mo- ISd § 3 Abs 1 UrhG. 8 9 Walter, Urheber- und persönlichkeitsrechtliche Aspekte der Kunst- werkfälschung, in Reichelt (Hrsg), Original und Fälschung (2007) 98. 10 Pfeffer/Rauter in Pfeffer/Rauter (Hrsg), Handbuch Kunstrecht2 (2020) Rz 5.19. 11 Ely Sakhai war Kunsthändler in New York City und wurde wegen Betrugs zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt. I. Begriffe der Kunstfälschung Der Begriff der „Fälschung“ setzt jenen des „Originals“ voraus. Das Original ist als Schutzgegenstand des Urhe- berrechts ein immaterielles Gut, kein bestimmtes Objekt.1 Aus einer philosophischen Perspektive könnte behauptet werden, dass ein vom Künstler geschaffenes Gemälde bereits die erste Kopie des geistigen Werkes als solchem ist,2 weil das eigentliche Original im Kopf des Urhebers entstanden ist. Aus rechtlicher Sicht ist bei analogen3 Unikaten grundsätzlich das Urstück als Original anzuse- hen.4 Gesetzlich definiert5 sind Originale y y y vom Urheber selbst geschaffen, von ihm oder unter seiner Leitung in begrenzter Auflage hergestellt und autorisiert oder Werkstücke, die „sonst als Originale an- gesehen werden“ (wobei es wohl auf die Beur- teilung des Kunstmarkts ankommt).6 Beim Begriff der „Kunstfälschung“ kommt es auf das ab- sichtliche Herbeiführen falscher Vorstellungen insb über die Urheberschaft an einem Kunstwerk an. Nur bei Vor- liegen einer solchen Täuschung wird von einer Fälschung gesprochen.7 1 Kucsko, Das „Originalwerk“ im Urheberrecht, ipCompetence Vol 1 (2009) 26 (28). 3 2 Walter, Urheber- und persönlichkeitsrechtliche Aspekte der Kunst- werkfälschung, in Reichelt (Hrsg), Original und Fälschung (2007) 99. Zu digitalen Originalen vgl zB Ch Handig, „Original fahr hin in dei- ner Pracht“? Original und Vervielfältigung im digitalen Umfeld, ip- Competence Vol 2 (2009) 16. 4 Vgl etwa Walter, Österreichisches Urheberrecht I (2008) Rz 914. 5 Gem § 16b Abs 3 UrhG, der den Begriff der Originale iSd Folge- rechts bestimmt. 6 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht (6. Lfg 2005) § 16b UrhG Rz 5. 7 Pfeffer/Rauter in Pfeffer/Rauter (Hrsg), Handbuch Kunstrecht2 (2020) Rz 5.12; Brinkmann, Formen der Kopie von der Fälschung bis zur Hommage – Eine Begriffsbestimmung und ihre Grenzen, in Dreier/Jehle (Hrsg), Original – Kopie – Fälschung (2020) 59.

ist auch zu beachten, dass sie nur „auf Papier oder einem ähnlichen Träger“ hergestellt werden darf. Dies ist bei Skulpturen und Plastiken wohl ausgeschlossen und wird auch in vielen Fällen der Gemäldefälschung nicht der Fall sein, da oft auf Leinwänden gemalt wird, deren Grund- stoff Leinen eine Naturfaser und damit als textiles Mate- rial nicht papierähnlich ist.24 Sohin können sich Fälscher nicht auf eine Beschränkung des Vervielfältigungsrechts stützen. Für die Kopien junger Künstler und Hobbymaler ist dies aber kein Problem, zumal als freie Werknutzung die Pri- vatkopie in Frage kommt: Natürliche Personen können einzelne Vervielfältigungsstücke zum privaten Gebrauch auch auf anderen Trägern als Papier und Ähnlichem her- stellen, sofern sie keine kommerziellen Zwecke verfolgen. 2. Verbreitung Der anschließende Verkauf der Kunstfälschung an einen Dritten ist als Eigentumsübertragung ein Inverkehrbringen und folglich eine Verletzung des Verbreitungsrechts25 des Originalurhebers (eingehender dazu III. A. 2. b.).26 3. „Urstückanschein“ Wenn die Kopiefälschung schließlich auch die nachge- machte Signatur des Originalurhebers trägt, verstößt der Fälscher zusätzlich gegen das Verbot, bei einer Verviel- fältigung eines Werkes der bildenden Künste durch die Urheberbezeichnung den Anschein eines Originals zu erwecken.27 B. Stilfälschung 1. Stilimitation Wer den Stil eines Künstlers nachahmt, nicht aber ein be- stimmtes Werk, begeht keine Urheberrechtsverletzung.28 Stil, Manier und Technik unterstehen nicht dem urheber- rechtlichen Schutz.29 Demnach ergibt sich auch aus der Veräußerung eines Falsifikats kein Urheberrechtseingriff, konkret keine Verbreitungshandlung. 2. Falschzuschreibung Trotz des fehlenden Urheberrechtseingriffs kann dem Künstler, dem ein Falsifikat unrichtigerweise zugeschrie- ben wird, Schutz gegen die Unterschiebung von Werken Dritter zukommen. Grundlage dafür ist das Namens- recht.30 Wird nämlich der Name eines Künstlers oder sei- 24 Vgl Zemann in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 42 UrhG Rz 18. ISd § 16 UrhG. 25 26 Anderl in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 16 UrhG Rz 7; RIS-Justiz RS0130680. 27 Vgl § 20 Abs 3 UrhG; Guggenbichler in Ciresa (Hrsg), Österreichi- sches Urheberrecht (21. Lfg 2019) § 20 UrhG Rz 20. 28 Plöckinger, Kunstfälschung und Raubkopie (2006) 28 f. 29 RIS-Justiz RS0076695 und RS0076740. 30 ISd § 43 ABGB. ipCompetence Vol. 24 27 ne Signatur an einer Fälschung angebracht, liegt häufig ein Eingriff in das Namensrecht vor (dies wird im folgen- den Kapitel ausgeführt). Im Unterschied dazu kann sich aus dem Urheberpersön- lichkeitsrecht kein Schutz gegen die falsche Zuschrei- bung fremder Werke ergeben.31 Urheberpersönlichkeits- rechte beziehen sich nur auf das Verhältnis des Urhebers zu eigenen, nicht zu fremden Werken.32 » „Über Kopiefälschungen schwebt das Damoklesschwert des urheberrechtlichen Vernichtungsan- spruchs.“ Fraglich ist, ob ein Schutz gegen Falschzuschreibungen – nach deutschem Vorbild33 – auch aus dem allgemei- nen Persönlichkeitsrecht abgeleitet werden kann. Dabei ist zu vergegenwärtigen, dass das Namensrecht als eine „Dimension“34 des allgemeinen Persönlichkeitsrechts35 zu sehen ist.36 Die urheberrechtliche Dimension des all- gemeinen Persönlichkeitsrechts ist de lege lata das Urhe- berpersönlichkeitsrecht. In diesen beiden Facetten sind mE die Abwehrmöglichkeiten in persönlichkeitsrechtlicher Hinsicht erschöpft – die Ziele in Form von Verhinderung einer Zuordnungsverwirrung und Wahrung des ideellen Bandes zwischen Urheber und Werk werden durch sie hinlänglich erreicht. Wenn im Einzelfall also das Namensrecht nicht vor der Zuschreibung von Werken Dritter schützt (zB, weil eine „signierte“ Stilfälschung nur im eigenen Wohnzimmer hängt), gibt es keinen Abwehranspruch des Originalur- hebers. Dieser Anspruch sollte mE auch nicht über den Umweg des allgemeinen Persönlichkeitsrechts konstru- iert werden, dessen potenziell einschlägige Dimensionen eben gerade nicht greifen.37 31 Toms in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 19 UrhG Rz 24; kritisch dazu Pierer in Pfeffer/Rauter (Hrsg), Handbuch Kunst- recht2 (2020) Rz 12.56 mVa Walter, Österreichisches Urheber- recht I (2008) Rz 896. 32 So auch Walter, Urheber- und persönlichkeitsrechtliche Aspek- te der Kunstwerkfälschung, in Reichelt (Hrsg), Original und Fäl- schung (2007) 108 f, der diese hA jedoch kritisiert und auf ein in der französischen Lehre vertretenes droit moral de non paterni- té verweist; zur gleichartigen Rechtslage nach dUrhG Bullinger, Kunstwerkfälschung und Urheberpersönlichkeitsrecht (1997) 59. 33 Zur Rechtslage in Deutschland etwa Bullinger in Ebling/Bullinger (Hrsg), Praxishandbuch Recht der Kunst (2019) II 2 Rz 183. 34 E. Wagner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 43 Rz 1 (Stand 1.8.2019, rdb.at). ISd § 16 ABGB. 35 36 Vgl RIS-Justiz RS0114462. 37 AA anscheinend Walter, Urheber- und persönlichkeitsrechtliche Aspekte der Kunstwerkfälschung, in Reichelt (Hrsg), Original und Fälschung (2007) 111. 27

ipCompetence Vol. 24 29

Werk im Internet ohne Zustimmung des Rechteinhabers der Öffentlichkeit bereitgehalten wird.66 Differenzierter zu betrachten ist die Situation, wenn eine Fälschung bloß im Hintergrund einer Fotografie zu sehen ist. Zu denken ist zB an ein Selfie, auf dem eine Kunstfäl- schung im Hintergrund sichtbar ist. So kommt es beim Upload einer Fotografie darauf an, ob diese „den sinnli- chen Eindruck des Originalwerks in seinen wesentlichen schöpferischen Zügen vermittelt“.67 Wenn daher ein Ge- mälde als Wandschmuck im Hintergrund in einer Größe von nicht einmal einem Hundertstel der Originalgröße sichtbar ist, liegt nach dem OGH keine Zurverfügungstel- lung vor.68 Eine solche ist dagegen gegeben, wenn das Lichtbild mit- tels „Mausklick“ vergrößert dargestellt werden kann und dadurch erkennbar wird.69 Selbst dann könnte eine Nut- zung jedoch als unwesentliches Beiwerk70 zulässig sein.71 Vor diesem Hintergrund ist der durch Smartphones und Internetplattformen allgegenwärtige Fotoupload mit Vor- sicht zu genießen. Dabei sind nicht nur Fälschungen, son- dern auch die Übungskopien junger Künstler und die Imi- tationen von Hobbymalern problematisch. Es reicht idR schon für einen Eingriff in das Zurverfügungstellungsrecht, wenn diese auf sozialen Netzwerken wiedergegeben wer- den.72 Wer ein Selfie mit einer erkennbaren, konsenslos erstellten Kopie eines Werkes von Alfons Walde im Hin- tergrund auf Instagram lädt, der unternimmt wohl eine Zurverfügungstellung.73 B. Lauterkeitsrecht Das UWG schützt  Kennzeichen gegen einen  zur Verwechslung geeigneten Gebrauch  im geschäftlichen Verkehr.74 66 RIS-Justiz RS0121495; Gaderer in Kucsko/Handig, urheber. recht2 (2017) § 18a UrhG Rz 20. 67 OGH 23. 3. 2010, 4 Ob 208/09f, Mozart Symphonie No 41, jusIT 2010, 96 (Handig) = wbl 2010/124 = MR 2010, 206 (Walter) = ÖBl-LS 2010/124 (Büchele) = ecolex 2010, 584 (Horak) = GRU- RInt 2011, 77. 68 Ebenda. 69 OGH 9. 8. 2011, 4 Ob 101/11y, Mozart Symphonie No 41 II, ecolex 2011, 1030 (Heil) = MR 2011, 311 (Walter) = jusIT 2011, 216 (Handig) = ÖBl 2012, 42 (Büchele). ISd § 42e UrhG. 70 71 So ausdrücklich Anderl in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 15 UrhG Rz 10. 72 Vgl OGH 2. 7. 2020, 4 Ob 89/20x und Ch Handig, Zu viele „Freun- de“? – Öffentlichkeitsbegriff und soziale Netzwerke, ecolex 2010, 824 (827). 73 Freilich nur, solange die Werke von Alfons Walde (1891 – 1958) nicht gemeinfrei sind. 74 § 9 Abs 1 UWG; als Anspruchsgrundlage angedacht werden könnten auch Irreführung oder Rufausbeutung iSd UWG, aller- dings geht § 9 UWG als lex specialis vor, vgl dazu Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 30 (Stand 1. 2. 2020, rdb.at). ipCompetence Vol. 24 31 Solche Kennzeichen können auch Namen und Künstler- namen natürlicher Personen sein.75 Somit ist Gottfried Helnwein nicht nur der Name eines bekannten Künst- lers, sondern auch eine unterscheidungskräftige Kenn- zeichnung für dessen Werke. Für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr reicht be- reits die objektive Eignung des Eingriffszeichens aus, Ver- wechslungen hervorzurufen. Ob solche Verwechslungen auch tatsächlich vorgekommen sind, ist ohne Relevanz.76 Zum „geschäftlichen Verkehr“ zählt jede selbständige, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die über eine rein private Tätigkeit hinausgeht.77 Gegen eine Privatperson, die eine Kopie- oder Stilfälschung weiterverkauft, gibt es daher keine wettbewerbsrechtliche Handhabe; sehr wohl je- doch gegen Unternehmer (zB Kunsthändler). Der Kennzeichenschutz gewährt dem Inhaber eines ge- schützten Zeichens insb einen verschuldensunabhän- gigen Anspruch auf Unterlassung78 und Beseitigung.79 Die lauterkeitsrechtlichen Rechtsschutzbehelfe sind den urheberrechtlichen also ähnlich80 – allerdings schützen sie nicht bloß gegen Kopie-, sondern auch gegen Stilfäl- schungen. Kunstwerkes stellt regelmäßig einen Sach- und Rechtsmangel dar.“ » „Die fehlende Echtheit eines Dabei schließt der Schutz nach dem UWG auch den namensrechtlichen nicht aus, beide können vielmehr ne- beneinander geltend gemacht werden. Der Anwendungs- bereich des lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutzes ist jedoch dahingehend enger, als er ein Handeln im geschäftlichen Verkehr verlangt und bloß auf die Vermei- dung einer Verwechslungsgefahr beschränkt ist.81 C. Namensrecht Der Schutz des Namens kann sowohl gegen Kopie- als auch Stilfälschungen greifen. Relevant ist dieser Schutz aber vor allem im Hinblick auf Falsifikate, da diese kei- 75 Schmid in Wiebe/Kodek, UWG2 § 9 Rz 22 (Stand 1. 8. 2017, rdb.at). 76 Kraft/Steinmair in Kraft/Steinmair (Hrsg), UWG Praxiskommentar2 (2020) § 9 Rz 59 mVa RIS-Justiz RS0079362. 77 Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 92 (Stand 1. 2. 2020, rdb.at). 78 Gem § 15 UWG umfasst der Anspruch auf Unterlassung auch jenen auf Beseitigung. Zu den daraus resultierenden Abgrenzungs- problemen Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 15 Rz 16 ff (Stand 1.12.2016, rdb.at). 79 Schmid in Wiebe/Kodek, UWG2 § 9 Rz 206 (Stand 1. 8. 2017, rdb.at). 80 Vgl die §§ 81, 82 UrhG und §§ 9, 15 UWG. 81 RIS-Justiz RS0009321. 31

ipCompetence Vol. 24 33 differenzieren: Die Verjährung beginnt betreffend Sach- mängel mit Ablauf des Tages der Übergabe des Kunst- werkes, hinsichtlich Rechtsmängel jedoch erst an dem Tag, an dem der Mangel bekannt wird.95 Insofern kann der Käufer auch viele Jahre nach der Übergabe des Kunst- werkes Gewährleistung geltend machen, wenn die Kunst- fälschung Rechtsmängel aufweist. B. Schadenersatz statt Gewährleistung Wegen der Mangelhaftigkeit der Kunstfälschung kann der Käufer statt Gewährleistung auch Schadenersatz96 verlangen. Schaden, Kausalität und Rechtswidrigkeit sind weitgehend unproblematisch begründbar. Das Ver- schulden des Übergebers schließlich darf „nicht zu eng gesehen werden“ – es liege auch vor, wenn der Veräu- ßerer „über einen anfänglichen unbehebbaren Mangel schuldhaft nicht aufgeklärt hat“,97 was bei einem Fälscher der Fall wäre. Überdies wird sein Verschulden zehn Jah- re lang vermutet.98 Vorteilhaft ist bei Schadenersatz statt Gewährleistung die Frist zur Geltendmachung: Drei Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger, wobei die ab- solute Frist von 30 Jahren gilt.99 C. Schadenersatz Neben dem Schaden durch den Fälschungskauf als sol- chem können dem Käufer weitere Schäden entstehen. Etwa wenn der Originalurheber Ansprüche gegen den Käufer gerichtlich geltend macht und diesem Prozess- kosten entstehen. Solche Prozesskosten sind ein Vermö- gensschaden und können Gegenstand eines Schadener- satzanspruches sein.100 Für den Käufer bestünde daher die Möglichkeit, sich für die Kosten eines Prozesses ge- gen den Originalurheber am Fälscher schadlos zu halten. D. Anfechtung wegen Irrtum oder List Einem Irrtum unterliegt, wer unrichtige Vorstellungen von der Wirklichkeit hat.101 Paradebeispiel hierfür ist die Fehl- vorstellung eines Käufers, der ein Kunstwerk für echt hält, obwohl es gefälscht ist. Wer ein Kunstwerk kauft, geht idR von dessen Echtheit aus und der Irrtum über diese 95 Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB4 § 933 Rz 45, 90 ff (Stand 1.5.2018, rdb.at). ISd § 933a ABGB. 96 97 Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 932 Rz 2 (Stand 1. 1. 2016, rdb.at) mwN. 98 Zu dieser Kompromisslösung P Bydlinski in Koziol/Bydlinski/ Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB6 (2020) § 933a Rz 14 f. 99 Vgl § 1489 ABGB; Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB4 § 933a Rz 300 ff (Stand 1.5.2018, rdb.at). 100 RIS-Justiz RS0022827, RS0023619 und OGH 9. 7. 2001, 2 Ob 168/01x = ecolex 2001, 906 (Helmich) = JBl 2002, 365 (Poch- marski/Strauss). 101 RIS-Justiz RS0014911; nach hM wird der falschen die mangelnde Vorstellung von der Wirklichkeit gleichgehalten, vgl statt vieler Wel- ser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) Rz 467.

ipCompetence Vol. 24 35 professionellen Kunsthändler wäre also möglich. Die Ver- jährungsfrist beträgt drei Jahre ab Vertragsschluss.116 V. Exkurs: Strafrecht Der Handel mit Kunstfälschungen kann nicht nur (sonder-) privatrechtliche, sondern auch strafrechtliche Konsequen- zen nach sich ziehen. Zu denken ist va an den Tatbestand des Betrugs,117 der in seiner wertqualifizierten Form118 mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist. Abgestellt wird dabei auf ein y y y y y vorsätzliches119 „Täuschungsverhalten, das den Getäuschten in Irrtum führt, wodurch dieser eine Vermögensverfügung vornimmt, die bei ihm oder einem anderen einen Vermögensschaden bewirkt.“120 Dieser Tatbestand ist wohl erfüllt, wenn ein Verkäufer einen Dritten vorsätzlich veranlasst, eine Fälschung für ein Original zu halten und dadurch dafür einen Preis zu bezahlen, den er andernfalls121 nicht bezahlt hätte. Der Verkauf einer Kunstfälschung sollte daher nur unter Of- fenlegung der Fälschungseigenschaft geschehen. 116 Gruber in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 934 Rz 8 (Stand 1.8.2019, rdb.at). 117 ISd § 146 StGB. 118 ISd § 147 Abs 3 StGB, der auf einen „300 000 Euro übersteigen- den Schaden“ abstellt. 119 Gemeint sind Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvor- satz, so RIS-Justiz RS0119624. 120 Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 146 Rz 2 Strafrechtlich unbedenklich ist dagegen das Fälschen einer Künstlersignatur auf Gemälden und Skulpturen, da dies nicht den Tatbestand der Urkundenfälschung122 er- füllt. Als bloße Sachbeschriftung ist die Künstlersignatur lediglich ein privates Beweiszeichen, also kein taugliches Tatobjekt.123 Davon zu unterscheiden ist die Benutzung eines falschen Echtheitszertifikats, das eine falsche oder verfälschte Urkunde darstellt und Rahmen eines Verkaufs somit die Qualifikation des Urkundenbetrugs124 erfüllen kann.125 VI. Conclusio Wo Kunst ist, da sind auch Kunstfälschungen.126 Sie kommen in verschiedenen Formen vor und haben eines gemeinsam: Die absichtliche Täuschung über insb die Urheberschaft an einem Kunstwerk. Doch wer an eine Fälschung gerät, hat gute Chancen, den Kauf rückabzu- wickeln. Will ein Käufer die Fälschung dagegen behalten, hängt die Möglichkeit dazu von der Art der Fälschung und davon ab, was er mit ihr vorhat. Praktisch spielt auch das Wissen des Originalurhebers bzw Rechteinhabers um die Existenz der Fälschung eine große Rolle. 122 ISd § 223 Abs 1 StGB. 123 Kienapfel/Schroll in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 223 Rz 137 (Stand 1.1.2017, rdb.at); Plöckinger, Kunstfälschung und Raubkopie (2006) 125. 124 §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall StGB. 125 Stuefer in Pfeffer/Rauter (Hrsg), Handbuch Kunstrecht2 (2020) (Stand 1. 3. 2019, rdb.at). Rz 24.35. 121 IdR bleibt der Wert von Kunstfälschungen hinter dem bezahlten Kaufpreis zurück. Anschaulich zusammenfassend zum Schadens- begriff Plöckinger, Kunstfälschung und Raubkopie (2006) 117 f. 126 Vielsagend ist dbzgl schon der Titel bei Boll, Die Fälschung folgt der Kunst wie ein Schatten, in Konrad (Hrsg), Rechtsprobleme im Kulturbetrieb (2015) 421.

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ipCompetence Vol. 24 39 verschiedenen Fälle der – mehr oder weniger identischen – Nachbildung von Werken entwickelt.22 B. Exkurs zu Sonderformen Plagiaten ist die Täuschung wesensimmanent. Bestimmte Formen sind allerdings ungewöhnlicher und daher erwäh- nenswert: Das sog „Bauernopferzitat“ funktioniert ähnlich wie ein Bauernopfer beim Schachspiel; zu Gunsten des gro- ßen Ganzen verzichtet man auf etwas Kleines. Ein gro- ßer Textteil wird vom Plagiator übernommen, aber nur ein verschwindend kleiner Teil wird zitiert; dadurch entsteht der Eindruck, dass der übrige Teil vom Autor stammt.23 Eine Variation des Bauernopferzitats sind falsche Seiten- angaben, wodurch der wahre Umfang der weiteren, nicht nachgewiesenen Stellen in Nachbarschaft der zitierten Stellen verschleiert wird.24 Bei den sog „Sammelfußnoten“ werden Zitierung von mehreren Stellen in einer Fußnote „gesammelt“, sodass die Zuordnung der zitierten Stellen erschwert oder nicht mehr möglich ist. C. Plagiate und andere verpönte Phänomene In der Publikationslandschaft sind weitere Phänomene bekannt, die mit Plagiaten verwechselt werden können oder an der Grenze dazu stehen und in den Regelwerken zur gwP meist verpönt sind. 1. Selbstplagiat Ein Selbstplagiat25 liegt vor, wenn ein Autor seine zeitlich vorhergehenden Arbeiten wiederverwendet. Der Autor schreibt sozusagen „von sich selbst“ ab.26 Das kann bei wissenschaftlichen Abschlussarbeiten (zB Habilitations- verfahren) kritisch sein, da in diesen Fällen vom Autor neue wissenschaftliche Ergebnisse gefordert werden, die weiterreichender sein sollen als die vorherigen Arbeiten.27 22 Männig/Koller in Pfeffer/Rauter, Handbuch Kunstrecht2 21.214 (Stand 15.1.2020, rdb.at). 23 Beispiele bei Lahusen, Goldene Zeiten, Anmerkung zu Hans-Peter Schwintowski, Juristische Methodenlehre. UTB Basics Recht und Wirtschaft 2005, in Kritische Justiz Bd 39 (2006) 398. Siehe auch Rieble, Das Wissenschaftsplagiat (2010) 20. 24 Siehe den Sachverhalt in VwGH 27. 5. 2014, 2011/10/0187 zfhr 2014/21, 180 = N@HZ 2014/158 = Jahrbuch Hochschulrecht 2015 (2015) 55. 25 Synonyme sind Autoplagiat und Eigenplagiat. 26 Der Begriff des Plagiats ist in diesem Zusammenhang strittig, da in dieser Konstellation kein „geistiger Diebstahl“ vorliegt. Reichmann, Plagiate im universitären Bereich in Niedermair (Hrsg), Die neue Bibliothek, Anspruch und Wirklichkeit (2012) 131; Rieble, Wissen- schaftsplagiat 32; Gamper, Das so genannte „Selbstplagiat“ im Lichte des § 103 UG 2002 sowie der „guten wissenschaftlichen Praxis“, zfhr 2009, 2. 2. Salamitaktik Die Salamitaktik28 ist eine Publikationsstrategie, bei der in möglichst vielen kleinen Einheiten publiziert wird, um für das berufliche Fortkommen möglichst viele Publikationen vorweisen zu können. Die wissenschaftlichen Erkenntnis- se werden dadurch nicht vermehrt, sondern in kleine Stü- cke, die Salamischeiben, zerteilt. 3. Graphorröe29 Diese Publikationsstrategie vermischt (vorrangig bei Zeit- schriftenbeiträgen) das Selbstplagiat und die Salamitak- tik: Teile eigener früherer Arbeiten werden nur geringfügig abgeändert und mehrmals publiziert. Faktisch ist dieses Phänomen oft durch die Ähnlichkeit der Themen und Ti- tel zu erkennen, die sich in Kreisen um ein und dasselbe Thema drehen. 4. Ghostwriting Der Ghostwriter schreibt (zumeist gegen Bezahlung) eine wissenschaftliche Arbeit und ist damit einverstanden, dass sein Text unter fremdem Namen veröffentlicht wird. Insofern ist kein geistiger Diebstahl gegeben. Kritisch ist Ghostwriting aber dennoch, weil y damit über die Urheberschaft getäuscht wird; y wissenschaftliche Abschlüsse erschlichen werden; unberechtigtes Renommee angehäuft wird; Publikationslisten verlängert werden und berufliche Positionen verbessert werden. y y y 5. Ehrenautorschaft Bei der Ehrenautorschaft wird eine Person – oft auf Grund ihrer Machtposition oder falsch verstandener Loyalität – als Autor genannt, ohne dass sie einen inhaltlichen Beitrag zur Publikation geleistet hat. Im universitären Alltag können das Institutsleiter oder Forschungsgrup- penleiter sein, ohne deren Namen „nichts geht“.30 Was genau der notwendige „inhaltliche Beitrag“ ist, wird in manchen Regelwerken zur gwP definiert31– aber auch hier nicht ohne Abgrenzungsprobleme (bspw ein sehr umfangreiche Recherche, die nur noch „zusammengeführt“ werden muss; substanzielles Redi- gieren eines Textes, das „keinen Stein auf dem anderen“ 28 Pöschl, Wissenschaftliche Integrität, in Jabloner/Kolonovits/Kucs- ko-Stadlmayer/Laurer/Mayer/Thienel (Hrsg) Gedenkschrift Robert Walter (2013) 609 (636). 29 Pöschl, Wissenschaftliche Integrität 609 (636). 30 Beispiele bei Ombudsmann für die Wissenschaft, Jahresbericht 2018, 13 ff; vgl ombudsman-fuer-die-wissenschaft.de/wp-content/ uploads/2019/09/Jahresbericht-2018-Ombudsman.pdf (Stand 21. 8. 2020). 27 Siehe E. Maier, Bewertung juristischer Forschung, rechtliche Grundlagen und Praxis (Dissertation, Karl-Franzens-Universität 2018) 29 f. 31 Eine Übersicht über die Regelungen in der Schweiz; Akademien der Wissenschaften Schweiz, Autorschaft bei wissenschaftlichen Publikationen (2013). 39

ipCompetence Vol. 24 41 1. RL zur guten wissenschaftlichen Praxis RL zur gwP mit Regelungen über Plagiate gibt es – soweit ersichtlich – an allen österr Hochschulen.40 Laut Richtlini- en der Universität Wien41 ist ein Plagiat bspw die „unbe- fugte Verwertung unter Anmaßung der Autorenschaft“. Der Kernbereich des Plagiats ist im Vergleich der Univer- sitäten in Graz, Innsbruck, Linz und Salzburg sehr ähnlich definiert;42 im Detail ergeben sich aber Unterschiede; so wird zB als Fehlverhalten angesehen: y y y „Ausschließen berechtigter Autoren- die „Unterlassung der Verweisung auf kontro- versielle Meinungen“ (Universität Linz);43 das schaft“ (Universität Innsbruck)44 und die „Mitwisserschaft um Fälschungen durch andere“(Universität Salzburg)45. Den Mangel „eines vereinheitlichten Corpus allgemein- gültiger Standards wissenschaftlicher Integrität“ konsta- tiert auch Gamper46 bei einer Untersuchung der Plagiats- regelungen aller österr Universitäten. Für die Überprüfung der RL wurden an den Universitä- ten Gremien gebildet.47 Im Detail sind die Ausgestaltung des Verfahrens, die Zusammensetzung und Kompetenzen 40 Einen Überblick bietet Pöschl, Von der Forschungsethik zum For- schungsrecht: wie viel Regulierung verträgt die Forschungsfreiheit, in Körtner/Kopetzki/Druml (Hrsg) Ethik und Recht in der Human- forschung, Schriftenreihe Ethik und Recht in der Medizin Bd 5 (2011). 41 § 4 Z 2 lit a; www.qs.univie.ac.at/fileadmin/user_upload/d_ qualitaetssicherung/Dateidownloads/RichtlinienSicherungGuter WissenschaftlicherPraxis.pdf (Stand 21. 8. 2020). 42 E. Maier, Bewertung 193. 43 Vgl III. 5.; www.jku.at/fileadmin/gruppen/29/Dateien/RichtlinieZur SicherungGuterWissenschaftlicherPraxis.pdf (Stand 21.8.2020). 44 Vgl II. 2. Pkt 9; www.uibk.ac.at/rektorenteam/forschung/regeln. html.de#2 (Stand 21. 8. 2020). 45 Vgl § 6; www.uni-salzburg.at/fileadmin/multimedia/ Forschungsfoerderung/mb061122-richtl-gute_wiss_praxis.pdf (Stand 21.8.2020). 46 Gamper, Umgang mit Plagiaten, N@HZ 2015, 5 (20). 47 E. Maier, Bewertung 192 f. der Gremien, der Rechtsschutz und die Konsequenzen eines Fehlverhaltens ebenfalls unterschiedlich.48 Weiters finden sich in den RL zur gwP regelmäßig Re- gelungen zur Aufbewahrung von Forschungsdaten.49 Danach müssen Primärdaten (Rohdaten, Messergebnis- se, Präparate, Daten zum Ablauf und zu den Methoden) für einen bestimmten Zeitraum aufbewahrt werden, um auch später Widersprüche mit der gwP aufdecken zu können. Die Wiederhohlbarkeit und Objektivierbarkeit ei- ner Forschungsarbeit ist va in experimentellen Disziplinen wesentlich. Daten über den Ablauf der Forschung kön- nen allerdings auch iZm Plagiaten relevant sein, da damit nachgewiesen werden kann, zu welchem Zeitpunkt ein Forscher zu einem bestimmten Ergebnis gekommen ist. Eine weitere Maßnahme ist die Weitergabe von Infor- mationen über das Fehlverhalten eines Forschers zur (nachträglichen) Hintanhaltung von Plagiaten; die Universität informiert dabei dritte Personen oder Orga- nisationen, nämlich die Betroffenen, die Öffentlichkeit, Forschungsförderungsorganisationen und/oder andere Universitäten.50 2. Elektronische Plagiatskontrolle Universitäre Abschlussarbeiten (bspw Dissertationen) werden weitgehend an allen Universitäten einer elektro- nischen Plagiatsprüfung unterzogen.51 Der Betreuer und/ oder Gutachter erhält einen Bericht, der eine Grundlage für seine Entscheidung darstellt.52 Der Vorgang hat si- 48 E. Maier, Bewertung 292 ff. 49 Bspw Universität Graz, Grundsätze zur Sicherung guter wissen- schaftlicher Praxis und zur Vermeidung von Fehlverhalten in der Wissenschaft, Pkt 3; Aufbewahrung von 7 Jahren. 50 Bspw Universität Wien, Richtlinie Ombudsstelle der Universität Wien zur Sicherung guter wissenschaftlicher Praxis, § 17 Abs 3, § 21. 51 E. Maier, Bewertung 66, 133, 143, 153, 162. 52 Beispiel für den Ablaufs siehe www.univie.ac.at/forschung/ weitere-informationen/gute-wissenschaftliche-praxis/gute- wissenschaftliche-praxis-bei-abschlussarbeiten-und-im-studium (Stand 21. 8. 2020).

ipCompetence Vol. 24 43 D. Verlage Zitierrichtlinien der Verlage (wie bspw die AZR65) oder einzelner Zeitschriften beziehen sich auf formale Vorga- ben für die Zitierung, Plagiate werden darin idR nicht be- handelt. Werknutzungserklärungen oder Verlagsverträge enthalten idR Bestimmungen, dass bei dem eingereich- ten Werk kein Plagiat vorliegt. Das kann für Schadener- satzansprüche nützlich sein, wird aber für den dolosen Autor keinen Hindernisgrund darstellen. Es ist erstaunlich, dass Verlage nicht deutlicher auf Plagi- ate eingehen, denn Verlage erfüllen in der wissenschaft- lichen Informationsversorgung eine Filterfunktion:66 Aus der großen Menge an wissenschaftlichen Arbeiten wäh- len sie die Arbeiten aus, die es „wert sind“, veröffentlicht zu werden. Zusätzlich sind Verlage von den finanziellen Folgen eines Plagiats betroffen, nicht einmal mussten be- reits gedruckte Bücher makuliert werden. Ein deutlicher Hinweis auf die gwP und die Ächtung von Plagiaten67 würde ein erhöhtes Qualitätsbewusstsein zeigen. Die Bedeutung von Verlagsvorgaben ergibt sich aus dem Umstand, dass man auf dem Weg zur Publikation am Ver- lag nicht „vorbeikommt“.68 Die Anzahl der wissenschaft- lichen Verlage ist begrenzt, va wenn man – wie in den Rechtswissenschaften – auf einen kleinen nationalen Pu- blikationsmarkt (zB Österreich) angewiesen ist. VI. Wie kann man Plagiate verhindern? Eine vollständige Verhinderung von Plagiaten ist wohl un- realistisch; auch eine allgemein wirksame Gegenmaßnah- me ist nicht ersichtlich; zu vielfältig sind die Plagiatoren, ihre Beweggründe, Zwänge und Interessen zu plagiieren. Die Konsequenz aus dieser Vielfalt ist, dass unterschiedli- che Ansätze notwendig sind – auch wenn sie nur jeweils in einem kleinen Bereich wirken, ist auf die Summe der Wirkungen zu hoffen. Einige dieser „Schrauben“, an de- nen man drehen kann, werden im Folgenden aufgezeigt. A. Einheitliche Regelung der Kernbereiche Forscher unterliegen einer Vielzahl von Regelwerken zur gwP, va wenn sie mit anderen Einrichtungen kooperieren. Es wundert nicht, dass es bei Fehlverhalten zu parallelen Verfahren kommt, im Extremfall sogar mit unterschiedli- chem Ausgang. Ein Beispielfall findet sich im Jahresbe- richt der ÖAWI: Eine Dissertation stand unter Plagiats- verdacht, der Vorwurf wurde von einem von der ÖAWI bestellten Fachgutachter bestätigt. Die Universität wurde informiert und leitete kein Aberkennungsverfahren ein, da aus ihrer Sicht keine Täuschungsabsicht vorlag.69 Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Wissenschaft leidet unter solchen Widersprüchen; eine bundeswei- te Regelung mit einer Definition des wissenschaftlichen Fehlverhaltens wurde von mehreren Seiten gefordert.70 Die von der ÖAWI geschaffenen Richtlinien könnten eine Grundlage für eine einheitliche Regelung sein, den Ein- druck erweckt jedenfalls der Satz auf der Webseite „Die Kommission wird zusammen mit den Mitgliedsorganisa- tionen in den folgenden Jahren über Wege nachdenken, wie die Richtlinien effektiv in ihren Alltag implementiert werden können.“71 Es ist zu hoffen, dass ein gemeinsa- mes großes Ziel nicht den Autonomiebestrebungen ein- zelner Universitäten zum Opfer fällt. Die Anforderungen der derzeitigen RL fokussieren sich auf die Bedürfnisse von „Laborforschern“. Daher ist für Geistes- oder Rechtswissenschaften den RL (bspw einer „Wiederholbarkeit von Ergebnissen“) nicht viel abzuge- winnen. Aber gerade für die Rechtswissenschaften liegt darin eine Herausforderung. Wer wäre prädestinierter dazu, ein Regelwerk zu schaffen, in dem mit legistischem Wissen verschiedene Forschungsgegenstände und -me- thoden so berücksichtigt werden, dass der gemeinsame Nenner in der Kernfrage nicht verloren geht. B. Entemotionalisierte Verfahren und Bewusst- seinsbildung Die Weitergabe von Informationen über ein Fehl- verhalten an Dritte – so wie in den RL zur gwP vorgesehen –, ist ein mehr- schneidiges Schwert. Die fachöffentliche Aufdeckung von Plagiaten kann als eine Selbst- reinigung der Wissenschaft, als eine Art contrarius actus zum 65 Dax/Hopf (Hrsg), Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichi- schen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen8 (2019). 66 Siehe auch Berger/Busch, Der Zugang zu wissenschaftlicher Lite- ratur in der Informationsgesellschaft – Lizenzgebühren oder „free flow of information“, in Diedrich/Heilemann (Hrsg), Ökonomisie- rung der Wissensgesellschaft (2011) 391 (393); Wiebe, UrhG- Novelle 2015 – eine kritische Durchsicht, MR 2015, 239 (245). 67 Etwa auf rechtliche Konsequenzen des Verlags bei Veröffentli- chung eines Plagiats. 68 Open Access-Publikationen sind in den Rechtswissenschaften noch nicht verbreitet. 69 Siehe ÖAWI, Jahresbericht 2011, 6 (Fall 2011/01), vgl oeawi.at/wp-content/uploads/2018/08/Jahresbericht-2011- final_Kommission.pdf (Stand 21. 8. 2020). 70 Für eine Regelung bei Selbstplagiaten, Gamper, Selbstplagiat, zfhr 2009, 2 (10). Für eine zentrale Regelung im UG, Reichmann, Plagi- ate im universitären Bereich in Niedermair (Hrsg), Die neue Biblio- thek, Anspruch und Wirklichkeit (2012) 131, 134. Für eine einheit- liche Politik der Universitäten, ÖAWI, Stellungnahme zum Umgang mit Plagiaten (2011), vgl oeawi.at/wp-content/uploads/2018/09/ Stellungnahme_Plagiate_April2011.pdf (Stand 21. 8. 2020). 71 Vgl oeawi.at/richtlinien (Stand 21. 8. 2020). 43

über die Publikation von bzw mit Hilfe von Fachleuten ge- troffen oder nicht. Die erste Konstellation trifft auf Zeitschriften und Publi- kationen in Werken mit Herausgebern zu. Bei Zeitschrif- ten entscheiden einzelne Personen (zB Chefredakteur) oder Redaktionen als Team über die Annahme zur Publi- kation. Zwar gibt es bei den meisten rechtswissenschaftli- chen Zeitschriften in Österreich offiziell kein Peer Review- Verfahren, dennoch werden eingereichte Manuskripte idR überprüft: Einerseits darauf, ob das Manuskript für die Zeitschrift passend ist (in Hinsicht auf Zielpublikum und Ausrichtung der Zeitschrift); andererseits, ob das fachli- che Niveau den Anforderungen der Zeitschrift entspricht – dabei können Plagiate erkannt werden. Die Intensität dieser Überprüfungen ist je nach Zeitschrift unterschied- lich.80 Davon abgesehen lassen Zeitmangel, die Scheu vor negativen Rückmeldungen an Kollegen, falsch ver- standene Loyalität, gegenseitige Publikationsverspre- chen und näher rückende Redaktionsschlüsse fachliche Anforderungen uU in den Hintergrund treten. Auch um im Vergleich mit anderen wissenschaftlichen Disziplinen nicht zurückzubleiben, wäre ein systematisches und of- fen kommuniziertes Vorgehen (zB auf der Webseite) mit konkreten Rückmeldungen an die Autoren bei der Pub- likationsannahme von Vorteil. Die Qualität der Beiträge würde steigen, weil Autoren Kriterien für die Manuskripte bekommen; mittelfristig verbreitet sich das gesteigerte Qualitätsbewusstsein auch im akademischen Flurfunk. Bei Publikationen mit Herausgebern ist die Situati- on ähnlich, wobei die konkrete Auswahl an Autoren oft bereits im Vorfeld erfolgt ist (bspw bei Tagungsbänden); 80 Ähnlich die Situation in Deutschland; Purnhaben/Petersen in van Gestel/Lienhard, Evaluating Academic Legal Research in Europe (2019) Evaluation of academic legal publications in Germany, 88 (91). ipCompetence Vol. 24 45 es geht hier mehr um die – nicht weniger komplexe – Ab- stimmung zwischen den Autoren und die Wahrung einer einheitlichen inhaltlichen Qualität. Akteure ist das Ende für Plagiate.“ » „Qualitätsbewusstsein aller Die zweite Konstellation betrifft die Entscheidung über eine Publikation, die direkt vom Verlag ohne Heranzie- hung von Fachleuten erfolgt. Die Rechtswissenschaften sind als „Professionsfakultät“81 in Österreich in einen „wissenschaftlichen Bereich“ und einen Praktikerbereich (mit diversen Abstufungen) geteilt.82 Die Anforderungen der Praktiker-Zielgruppe sind für Verlage oft leichter zu beurteilen als die wissenschaftliche Qualität. In beiden Fällen kann sich die Einholung einer (informellen) Exper- tise zusätzlich zu den wirtschaftlichen Faktoren bezahlt machen: Ein hochwertiges Werk verkauft sich besser und steigert das Renommee des Verlags; ein gutes Renom- mee ist die Grundlage dafür, dass andere angesehene Autoren im Verlag publizieren, deren Werke wiederum gute Absatzchancen haben – eine Positivspirale wird in Gang gesetzt. 81 Eine sog Professionsfakultät ist gekennzeichnet durch eine enge Verbindung zwischen Theorie und Praxis (im Fall der Rechtswis- senschaften zwischen Legislative, Judikatur, Selbständigen wie Rechtsanwälten, Notaren und Steuerberatern mit der Universität); siehe E.Maier, Besonderheiten in den Rechtswissenschaften QiW 2017, 46 (48). 82 Anders die Situation in anderen europäischen Ländern, vgl van Gestel/Lienhard, Evaluating Academic Legal Research in Europe (2019).

ipCompetence Vol. 24 47 Auslegung des Offensicht- lichkeitskriteriums nach § 42 Abs 5 UrhG im Licht der Rsp des EuGH Hans Strasser Lange Zeit war umstritten, ob die Zulässigkeit der Ver- vielfältigung zum eigenen und privaten Gebrauch auch von der Rechtmäßigkeit der dazu verwendeten Vorlage abhängt. Mit der Urh-Nov 2015 schuf der Gesetzgeber Klarheit zugunsten der Notwendigkeit, zur Vervielfälti- gung eine rechtmäßig hergestellte und öffentlich zugäng- lich gemachte Vorlage heranzuziehen. Im Zuge dessen hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, auf eine ältere deutsche Formulierung1 zurückzugreifen, sodass sich die Rechtswidrigkeit der Vorlage nur dann schäd- lich auswirkt, wenn diese für den Nutzer offensichtlich war. Dieses – dem österr UrhG neue – Offensichtlich- keitskriterium wirft einerseits die Frage auf, wann dem Nutzer die Rechtswidrigkeit der Vorlage offensichtlich sein musste und begründet andererseits Zweifel an der Unionsrechtskonformität der Bestimmung. I. Einführung mit der Urh-Nov 2015 Seit jeher unterliegt das Urheberrecht aufgrund techni- scher Neuerungen einem ständigen Wandel. Heute ste- hen vor allem technische Fortschritte im Bereich des In- ternet und der digitalen Medien im Zentrum der Debatte. Besonders stark tritt dieses Phänomen hinsichtlich digita- ler Werkstücke zutage, weil bereits durch einen einfachen Mausklick – mitunter unbewusst – Vervielfältigungen her- gestellt werden können.2 Deshalb kommt der Frage, unter welchen Umständen digitale Vervielfältigungshandlungen zulässig sind, in der Praxis große Bedeutung zu. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Nutzer entweder auf eine Rechteeinräumung durch den Rechteinhaber oder eine freie Werknutzung berufen kann. In Bezug auf Letztere sticht die Vervielfältigung zum privaten Ge- brauch3 aufgrund ihrer großen praktischen Relevanz her- vor. Sie erlaubt es natürlichen Personen, zum privaten – also nicht beruflichen – Gebrauch einzelne digitale Ver- vielfältigungsstücke herzustellen, ohne die Zustimmung des Rechteinhabers einholen zu müssen. ISd § 53 dUrhG. 1 2 Dustmann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht: Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, zum Verlagsgesetz und zum Urheberrechts- wahrnehmungsgesetz11 (2014) § 16 Rz 2. ISd § 42 Abs 4 UrhG. 3 An die Zulässigkeit der Privatkopie knüpft das UrhG die Voraussetzung, dass das Vervielfältigungsstück nicht dazu hergestellt wird, das Werk der Öffentlichkeit zu- gänglich zu machen.4 Seit der Urh-Nov 20155 setzt § 42 Abs 5 UrhG darüber hinaus voraus, dass zur Vervielfälti- gung zum eigenen und privaten Gebrauch ausschließlich Vorlagen herangezogen werden, die nicht offensichtlich rechtswidrig hergestellt oder öffentlich zugänglich ge- macht wurden.6 „Für die Verwendung rechts- widriger Vorlagen ist der Nutzer ver- antwortlich, wenn er grob fahrlässig handelt und die Rechtswidrigkeit zu- mindest erkennen hätte müssen.“ » Bei der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch handelt es sich um die nationale Umsetzungsmaßnahme der in Art 5 Abs 2 lit b InfoRL7 enthaltenen fakultativen Ausnah- mebestimmung, die es den Mitgliedstaaten ermöglicht, innerhalb der dort abgesteckten Grenzen das ausschließ- liche Vervielfältigungsrecht der Urheber zu beschränken. In einem Vorabentscheidungsverfahren, dessen Gegen- stand die Beurteilung unrechtmäßiger Vorlagen iZm der Privatkopieausnahme war, hielt der EuGH erneut fest,8 dass Ausnahmebestimmungen, die von einem in dersel- Vgl § 42 Abs 5 UrhG. 4 5 BG, mit dem das Urheberrechtsgesetz und das Verwertungsge- sellschaftengesetz 2006 geändert werden (Urheberrechts-Novelle 2015 - Urh-Nov 2015) BGBl I 2015/99. 6 Die hM geht gar davon aus, dass die Rechtmäßigkeit der Vorlage eine ungeschriebene Voraussetzung für alle freien Werknutzungen darstellt; vgl Walter, Österreichisches Urheberrecht: Handbuch I. Teil (2008) Rz 970 mwN. 8 7 RL 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Ur- heberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informations- gesellschaft, ABl L 2001/167, 10. Vgl EuGH 16. 7. 2009, C-5/08, Infopaq, Rz 56, MR-Int 2009, 56 = MR-Int 2009, 91; EuGH 26. 10. 2006, C-36/05, Rz 31, ZER 2007/376, 89; EuGH 29. 4. 2004, C-476/01, Rz 72, ZER 2005/128, 81. 47

B. Grenzen der Offensichtlichkeit Damit ein Sachverhalt im allgemeinen Sprachgebrauch als „offensichtlich“ bezeichnet werden kann, muss es sich um einen Umstand handeln, der zumindest leicht – wenn nicht gar besonders leicht – erkennbar ist. Zu diesem Er- gebnis gelangen sowohl Vertreter der österr als auch der deutschen Lehre.21 Bedient sich ein Nutzer daher einer Vorlage, deren Rechts- widrigkeit (besonders) leicht erkennbar ist, so begeht er eine Sorglosigkeit, die einem ordentlichen Menschen in dieser Situation keinesfalls unterlaufen würde. Dem Nut- zer kann die Verwendung einer rechtswidrigen Vorlage demnach vorgeworfen werden, wenn er grob fahrlässig handelt und die Rechtswidrigkeit zumindest erkennen hätte müssen. Für die Beurteilung der gebotenen Sorgfalt bietet das ABGB22 einen tauglichen Anhaltspunkt.23 Grds ist ein objektiver Maßstab anzuwenden. Für den Nutzer, der nicht erkennt, dass er sich einer rechtswidrigen Vorlage bedient, sind drei verschiedene Konstellationen denkbar. Weist der Nutzer weder besonderes Wissen noch au- ßerordentliche Fähigkeiten auf, ist auf die Kenntnis des Durchschnittsnutzers abzustellen.24 Zeichnet sich der Nutzer hingegen durch Sonderwissen aus, das er ohne unzumutbare Anstrengung zur Scha- densverhinderung – also zur Vermeidung der Urheber- rechtsverletzung – einsetzen kann, so muss dieses Son- derwissen auch bei der Beurteilung des Verschuldens beachtet werden.25 Über relevantes Sonderwissen verfü- gen bspw Nutzer mit vertieften Informatik- oder medien- rechtlichen Kenntnissen, weil dieses Zusatzwissen dem Nutzer im Internet oftmals die Herkunft der Vorlage offen- baren kann. Für den Fall, dass der Nutzer lediglich unterdurchschnitt- 21 Burgstaller/Wrann, Die neue Reichweite der Privatkopieausnahme und ihre möglichen Auswirkungen auf das Streaming, ÖBl 2016/4, 12 (14); zur deutschen Rechtslage Dreier in Dreier/Schulze, Urhe- berrechtsgesetz6 § 53 Rz 12. 22 „Es wird aber auch vermuthet, daß jeder welcher den Verstan- desgebrauch besitzt, eines solchen Grades des Fleißes und der Aufmerksamkeit fähig sey, welcher bey gewöhnlichen Fähigkeiten angewendet werden kann. Wer bey Handlungen, woraus eine Verkürzung der Rechte eines Anderen entsteht, diesen Grad des Fleißes oder der Aufmerksamkeit unterläßt, macht sich eines Ver- sehens schuldig.“ (§ 1297 ABGB). 23 Burgstaller/Wrann, ÖBl 2016/4, 12 (14) und Schmitt/Hönisch, Die freien Werknutzungen nach der Urheberrechts-Novelle 2015, in Staudegger/Thiele (Hrsg), Geistiges Eigentum: Jahrbuch (2016) 317 (328). 24 Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1297 Rz 2 (Stand 1.1.2018, rdb.at). 25 Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1297 Rz 9; zust hin- sichtlich der deutschen Vorbildbestimmung Reinbacher, Strafbar- keit der Privatkopie von offensichtlich rechtswidrig hergestellten oder öffentlich zugänglich gemachten Vorlagen, GRUR 2008, 394 (398). ipCompetence Vol. 24 49 liches Wissen besitzt, gilt grds die Vermutung der sub- jektiven Fähigkeiten.26 War für den Nutzer demnach die Unrechtmäßigkeit der Quelle nicht offensichtlich, weil sein unterdurchschnittliches Verständnis des Internet und des dort Dargebotenen dies verhinderte, so muss er dies stets beweisen.27 Nach hM trifft den Nutzer in keiner der drei Fallkonstellationen eine Nachforschungspflicht.28 26 Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1297 Rz 17 (Stand 1.1.2018, rdb.at). 27 So im Wesentlichen auch Schmitt/Hönisch in Staudegger/Thiele (Hrsg), Geistiges Eigentum: Jahrbuch 317 (329), die jedoch nicht auf die Vermutung der subjektiven Fähigkeiten eingehen. 28 Burgstaller/Wrann, ÖBl 2016/4, 12 (14) und Schmitt/Hönisch in Staudegger/Thiele (Hrsg), Geistiges Eigentum: Jahrbuch 317 (328). 49

3. Unterscheidung zwischen digitalisiertem und körperlichem Werkstück Während körperliche Vervielfältigungsstücke dem Nutzer bestimmte Indizien mit hinreichender Wahrscheinlichkeit offenbaren, dass die Vorlage rechtswidrig hergestellt wurde, trifft dies auf digitalisierte Werke im Internet ge- rade nicht zu. Als Indizien der rechtswidrigen Herstellung körperlicher Vorlagen nennt Dreier bspw offensichtliche Qualitätsunterschiede zwischen Originalwerk und unzu- lässiger Kopie.39 Hinsichtlich eines digitalen Filmwerks hielt das OLG Düsseldorf hingegen fest, dass selbst die Bezeichnung „DVDRip“ im Dateinamen keinen Rückschluss auf die Zulässigkeit der Vorlage erlaube, weil dadurch bloß aus- gedrückt werde, dass es sich um eine von einer DVD aus- gelesene Datei handle.40 Dem Nutzer, der sich dieser Vor- lage zu privaten Zwecken bediene, würden daher keine Begleitumstände augenscheinlich, die mit ausreichender Sicherheit auf eine rechtswidrige Herstellung hindeute- ten. Offensichtlich werde dem Nutzer die rechtswidrige Herstellung der Quelle nur dann sein, wenn bekannt sei, dass der Rechteinhaber die Herstellung von Privatkopien mittels technischer Schutzmaßnahmen41 ausgeschlossen habe.42 C. Unionsrechtskonformität In Österreich sind die Meinungen hinsichtlich der Unions- rechtskonformität des aus der deutschen Vorbildbestim- mung übernommenen Offensichtlichkeitskriteriums ge- spalten. Walter bemängelt die Übernahme der deutschen Regelung inklusive des Kriteriums der Offensichtlichkeit ins österr Recht, weil diese nicht exakt der vom EuGH geforderten Differenzierung zwischen rechtmäßigen und unrechtmäßigen Vorlagen entspricht.43 Handig44 und Ze- mann45 schließen sich dem Zweifel an der Unionsrechts- konformität der aktuellen Fassung des § 42 Abs 5 UrhG an, weil der EuGH – anders als die geltende österr und deutsche Rechtslage – nicht darauf abstellt, ob die Un- rechtmäßigkeit der Vorlage für den Nutzer erkennbar war. Burgstaller/Wrann argumentieren hingegen unter Ver- weis auf die E Murphy des EuGH, dass trotz gebotener enger Auslegung der aufgelisteten Ausnahmen und Be- 39 Dreier in Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz6 § 53 Rz 12a. 40 OLG Düsseldorf 6. 7. 2010, I-20 U 8/10, Rapidshare II, MMR 2010, 702 = ZUM-RD 2010, 599. 41 Zum Schutz technischer Maßnahmen nach deutscher Rechtslage vgl §§ 95a f dUrhG. 42 Pleister/Ruttig, Neues Urheberrecht – neuer Kopierschutz – An- wendungsbereich und Durchsetzbarkeit des § 95a UrhG, MMR 2003, 763 (765). 43 Walter, Stellungnahme zu Entwurf, 83/SN 132/ME 25. GP 9. 44 Handig, Urheberrechts-Novelle 2015 – „Was lange währt, wird endlich gut“? ÖBl 2015, 200 (202). 45 Zemann in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 42 Rz 16. ipCompetence Vol. 24 51 schränkungen46 die Wirksamkeit dieser Sonderbestim- mungen gewahrt werden muss.47 Ohne Berücksichtigung der Erkennbarkeit einer unrechtmäßigen Vorlage, würde dies der Privatkopieausnahme den Anwendungsbereich entziehen, weil selbst schuldlos handelnde Nutzer stets Gefahr laufen würden, eine Urheberrechtsverletzung zu begehen.48 » „Der EuGH erklärt nationale Um- setzungsvorschriften für unzulässig, die in keiner Weise zwischen recht- mäßigen und rechtswidrigen Quellen unterscheiden.“ Die der E ACI Adam zugrundeliegenden Vorlagefragen betreffen die Auslegung von Art 5 Abs 2 lit b InfoRL, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, das aus- schließliche Vervielfältigungsrecht des Rechteinhabers49 durch Einführung der Privatkopieausnahme zu beschrän- ken und den in der InfoRL normierten Drei-Stufen-Test.50 Eingangs hält der EuGH fest, dass die InfoRL das Grund- prinzip des ausschließlichen Vervielfältigungsrechts des Urhebers aufstellt51 und Art 5 Abs 2 InfoRL den Mitglied- staaten die Möglichkeit gewährt, aus den dort taxativ auf- gezählten Ausnahmen und Beschränkungen des Verviel- fältigungsrechts zu schöpfen.52 Da solche Ausnahmebestimmungen nach der stRsp des EuGH grds eng ausgelegt werden müssen,53 gelangt der EuGH zu dem Schluss, dass nationale Umsetzungsvor- ISd in Art 5 InfoRL. 46 47 EuGH 4. 10. 2011, C-403/08, Murphy, Rz 163, ecolex 2012/32, 68 (Thyri) = jusIT 2012/21, 49 (Staudegger) = ZfRV-LS 2011/66, 256 = wbl 2012/8, 40 = ecolex 2012, 184 = UVS-Slg 2011/245, 182 = MR 2011, 272 (Wittmann). 48 Burgstaller/Wrann, ÖBl 2016/4, 12 (17). 49 Vgl Art 2 InfoRL. 50 Art 5 Abs 5 InfoRL. EuGH 10. 4. 2014, C-435/12, ACI Adam, Rz 1, jusIT 2014/44, 88 (Staudegger) = MR-Int 2014, 42 (Walter) = ecolex 2014/297, 727 (Zemann) = ÖBl 2014/49, 232 (Burgstal- ler/Ladler) = wbl 2014/174, 519 = ZIR-Slg 2014/78 = ecolex 2014, 578 = RdW 2014/266, 245 = ecolex 2014, 541 (Tonnin- ger/Albrecht) = MR 2014, 171 (Kraft). 51 Vgl Art 2 InfoRL. 52 EuGH 10. 4. 2014, C-435/12, ACI Adam, Rz 21, jusIT 2014/44, 88 (Staudegger) = MR-Int 2014, 42 (Walter) = ecolex 2014/297, 727 (Zemann) = ÖBl 2014/49, 232 (Burgstaller/Ladler) = wbl 2014/174, 519 = ZIR-Slg 2014/78 = ecolex 2014, 578 = RdW 2014/266, 245 = ecolex 2014, 541 (Tonninger/Albrecht) = MR 2014, 171 (Kraft). 53 Vgl EuGH 16. 7. 2009, C-5/08, Infopaq, Rz 56, MR-Int 2009, 56 = MR-Int 2009, 91; EuGH 26. 10. 2006, C-36/05, Rz 31, ZER 2007/376, 89; EuGH 29. 4. 2004, C-476/01, Rz 72, ZER 2005/128, 81. 51

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gewisse Verkehrsbekanntheit zukom- men, um die erforderliche Verwechs- lungsgefahr begründen zu können.19 Rufausbeutung: Diese ist dann unlau- ter, wenn sich der Verletzer an Ruf und Ansehen einer fremden Ware (Leistung) anhängt, um diese für den Absatz sei- ner Ware auszunutzen.20 Die Anlehnung an eine fremde Leistung und die Aus- nutzung eines guten Rufs ist nicht stets verwerflich. Es muss zur objektiven Ruf- ausbeutung etwas Anstößiges hinzutre- ten, Anhaltspunkte hierfür bilden etwa die Verwendung identischer Zeichen, die Behinderung des Markeninhabers in der eigenen wirtschaftlichen Verwertung der Marke auf dem fraglichen Waren/Dienstleistungsgebiet und vor al- lem die – meist naheliegende, wenn nicht konkret wider- legte – Zielrichtung, am fremden Ruf zu schmarotzen.21 Unmittelbare Leistungsübernahme: Unlauter han- delt, wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit des- sen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Kon- kurrenz zu machen.22 Gerade bei dieser „unmittelbaren Leistungsübernahme“ ist die Spannung zum erwähnten Grundsatz der Nachah- mungsfreiheit besonders evident. III. Abkupfern Allgemeiner Lieferbedin- gungen23 A. Sachverhalt Der aktuellsten Entscheidung des OGH zur Fallgruppe „unmittelbare Leistungsübernahme“ (in Folge „ALB-Ent- scheidung“) lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Die Verfahrensparteien betreiben Unternehmen, die Ener- gielösungen für Business- und Großkunden in Österreich anbieten und zu diesem Zweck Energielieferverträge für Strom und Gas abschließen, denen sie ihre Allgemeinen Lieferbedingungen („ALB“) zugrunde legen. Die Klägerin bemerkte, dass die Beklagte (auch)24 ihre ALB nahezu 19 Vgl Wiltschek/Horak, UWG8 (2016) § 1 UWG E 1297 f. 20 OGH 16. 2. 2011, 17 Ob 14/10y, relaxx.at, ÖBl 2011, 313 (Ma- jchrzak). 21 RIS-Justiz RS0118990. 22 RIS-Justiz RS0078341. 23 OGH 24. 10. 2019, 4 Ob 166/19v, Allgemeine Lieferbedingun- gen, ÖBl 2020, 120 (Rauch) = MR 2020, 85 (Walter). 24 Zuvor bemerkte sie schon, dass die Vertragstexte nahezu unverän- dert übernommen – also im Sinn dieses Beitrags: abgekupfert – wurden. Diesbezüglich gab die Beklagte aber eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab. ipCompetence Vol. 24 57 unverändert übernommen hatte; daraufhin der Klägerin übermittelte „überarbeitete“ ALB enthielten auch nur die gleichen geringfügigen Abweichungen, die Überarbei- tung bestand im Wesentlichen darin, dass teilweise die Satzstellung verändert wurde und teilweise Synonyme verwendet werden. B. Rechtliche Beurteilung Vor dem OGH war im Revisionsrekursverfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter anderem25 die Frage gegenständlich, ob die Übernahme dieser ALB unlauter sei.26 Der OGH bejahte dies mit – unter anderem – folgender Begründung:27 1. Auch die glatte Übernahme von AGB, wenn die- se mit einem gewissen Arbeitsaufwand eigens für die Bedürfnisse des Anwenders erstellt wur- den, und wenn sie ohne nennenswerte Änderun- gen abgeschrieben bzw der Text und die Gestal- tung nahezu unverändert übernommen wurden, ist unlauter.28 25 Neben Fragen zur Fassung eines urheberrechtlichen Unterlas- sungsbegehren und dem Verhältnis von auf UrhG und UWG ge- stützten Eventualbegehren. 26 Das RekG bejahte dies (nur) in Hinblick auf zwei Klauseln, die ohnehin schon vom auf das Urheberrecht gestützten Unterlas- sungsbegehren erfasst gewesen waren, weil „die von den übrigen Klauseln erfassten Regelungsgegenstände frei bleiben müssten, zumal sich diese an einem Standardaufbau und Standardinhalt orientierten.“ 27 Wobei er einleitend auch den unter Punkt B.2. wiedergegebenen RS RIS-Justiz RS0078341 heranzieht. 28 RIS-Justiz RS0078593: „Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ein wesentliches Hilfsmittel für die Abwicklung der Geschäfte. Ihre Erstellung und Anpassung an die besonderen Bedürfnisse des Unternehmens und an allfällige Gesetzesänderungen und Gesetzesentwicklungen erfordert einen hohen (Beratungsauf- wand) Aufwand, wenn sie eigens für den Anwender erstellt wer- den und auf die Bedürfnisse eines Unternehmens dieser Branche abgestimmt sind. Die glatte Übernahme verstößt daher gegen § 1 UWG.“ 57

weil das Umformulieren der Gebrauchsinformation kei- nen wesentlichen Kostenfaktor bildet.“ Weiters rechtfer- tige „[a]llein der Umstand, daß sich die Beklagte Mühe und Kosten einer eigenen Textierung (großteils) erspart hat, […] nicht ein Verbot der Nachahmung. Es ist kein vernünftiger Grund dafür einzusehen, warum die Beklag- te, die ein Medikament vertreibt, das […] die gleichen Eigenschaften und Wirkungen wie jenes der Klägerin aufweist, nur um nicht in den Vorwurf des Schmarotzens zu kommen, eigene Formulierungen finden müßte, also etwa die (äußerst zahlreichen) Nebenwirkungen in an- derer Reihenfolge oder mit anderen Wörtern beschrei- ben und sich der Mühe unterziehen müßte, die (inhaltlich gleichen) Warnhinweise anders auszudrücken.“ Der Vergleich dieser Entscheidungen zeigt, wie schwie- rig bei der Fallgruppe der unmittelbaren Leistungsüber- nahme die Abgrenzung ist. In beiden Fällen („Mutan“ und „Loctite“) war ein hoher Aufwand bei der Erstellung der Leistungen gegeben, den sich der Übernehmende jeweils erspart hat. Die Differenzierung zwischen dem juristischen und dem medizinischen Text ist deshalb abstrakt nicht nachvollziehbar. Der Unterschied kann sich schwerlich auf die Art der zugrundeliegenden Sachkunde beziehen. Konkrete Kriterien für die unterschiedliche Behandlungen werden aber nicht genannt. Es überrascht auch nicht, dass die Fallgruppe der „unmit- telbaren Leistungsübernahme“ durchaus kritisch gesehen wird, weil sie im Ergebnis auf den eigentlich nicht inten- dierten Investitionsschutz hinausläuft, und dass teilweise vorgeschlagen wird, den Schutz zeitlich mit der Amortisa- tionszeit zu begrenzen.35 Diese Begrenzung des Schutzes auf den Amortisationszeitraum scheint jedenfalls in Fäl- len, in denen es um die Übernahme reiner „Hilfsmittel“ geht und in denen die Anwendung der Fallgruppe der „unmittelbaren Leistungsübernahme“ zu einem reinen Investitionsschutz führt, durchaus überlegenswert.36 In je- nen Fällen, in denen aber die Produkte oder Werbemittel unmittelbar bzw glatt übernommen werden, scheint dies demgegenüber weniger sachgerecht. In diesen Fällen ist es nämlich auch eher so, dass – im Sinne der Rsp – „ein fremdes, unter entsprechendem Kostenaufwand herge- stelltes Erzeugnis zum Gegenstand des eigenen An- gebotes gemacht und damit der Konkurrent ganz oder zumindest teilweise um die Früchte seiner Arbeit ge- bracht wird“.37 Möglicherweise ist dies auch ein Aspekt, mit dem sich die ALB-Entscheidung von der „Mutan“- Entscheidung gut abgrenzen lässt, weil der OGH den 35 Vgl Heidinger;Handig;Wiebe;Frauenberger;Burgstaller in Wiebe/ Kodek, UWG2 § 1 Rz 630, 661 mwN (Stand 1.2.2020, rdb.at). 36 Trotz all der Folgefragen – zB: Wer ist wofür behauptungs- und beweisbelastet? Wie ist das Unterlassungsbegehren zu formulie- ren? … 37 Siehe RIS-Justiz RS0078401 – Hervorhebung hinzugefügt. ipCompetence Vol. 24 59 branchenorientiert und sachkundig ausgearbeiteten ALB offenbar eine Anziehungskraft zuschreibt, aufgrund der man diese durchaus als „Werbemittel“ einstufen könnte. D. Eigenartigkeit (Punkt 2) Die Ausführungen, wonach das mit der Übernahme verbundene Unwerturteil umso größer sei, je individuel- ler und eigenartiger das Arbeitsergebnis ist, stammen ursprünglich aus einer Entscheidung, in der die glatte Übernahme von Werbematerial gegenständlich war.38 An der ALB-Entscheidung wurde in diesem Zusammenhang kritisiert, dass im Lauterkeitsrecht „Gütekriterien“ verfehlt seien.39 Tatsächlich sollte die Grenze des immaterialgü- terrechtlichen Schutzes nicht künstlich durch das UWG verschoben bzw aufgeweicht werden, indem nicht ausrei- chend eigenartigen (eigentümlichen) Schöpfungen auch dann Schutz gewährt wird, wenn sie es „fast schaffen“, die entsprechende sondergesetzliche Hürde zu nehmen. „Das Verbot der unmittelbaren Leistungsübernahme läuft auf einen Investitionsschutz hinaus.“ » Richtigerweise wird man diesen Satz daher dahingehend zu interpretieren haben, dass im Rahmen einer Gesamt- betrachtung, eines „beweglichen Systems“, der Grad der Eigenart für die Beurteilung, ob eine bestimmte Ge- schäftspraktik unlauter ist, Relevanz haben kann. Soweit keine weiteren unlauterkeitsbegründenden Elemente hin- zukommen (bei der vermeidbaren Herkunftstäuschung etwa das Unterlassen eines zumutbaren Abstands), sollte aber – außerhalb des sondergesetzlichen Schutzes – auch ein sehr hohes Maß an Eigenart für sich genommen nicht die Unlauterkeit der Leistungsübernahme bewirken. E. Die Anziehungskraft von ALB (Punkt 4) Dieser Erfahrungssatz, dass potenzielle Neukunden durch branchenorientierte und sachkundig ausgearbeite- te AGB angezogen werden können, überrascht. Er mag im gegenständlichen Verfahren erklärbar sein, ist aber wohl kaum verallgemeinerungsfähig, das gilt insb für den B2C-Bereich.40 38 OGH 20. 6. 2006, 4 Ob 47/06z. 39 Siehe die Glosse von Rauch (ÖBl 2020/37). 40 Im vorliegenden Fall ging es allerdings um Firmenkunden. Jeden- falls im Bereich der Online-AGB dürfte im B2C-Bereich der Anteil der Verbraucher, die sich mit AGB richtig befassen, überschau- bar sein – siehe www.stern.de/wirtschaft/news/allgemeine-ges- chaeftsbedingungen--agb--werden-ignoriert-6475724.html (Stand 3.9.2020). 59

ipCompetence Vol. 24 61 IMPRESSUM Marosi, Produktpiraterie, ipCompetence Vol. 24 (2020) 4. Marosi, ipCompetence Vol. 24 (2020) 4. Kompetenzzentrum geistiges Eigentum GmbH, 1010 Wien, Kohlmarkt 4 RA Hon-Prof Dr Guido Kucsko, KR Mag Andreas Hüttner, Dr Christian Handig Zitiervorschlag: Herausgeber: Redaktion: Grundlegende Richtung: Fachbeiträge zum Geistigen Eigentum Steppenseestudio, Wolfgang Prummer Portraits: Cover: "Paris, rue du Havre" (1882), Jean Béraud: useum.org; S. 29: "Selbstporträt" Bilder/Illustrationen: (1889), Vincent van Gogh; S. 33: "Das Mädchen mit dem Perlenohrgehänge" (ca. 1665), Jan Vermeer: wikimedia.org; S. 34/35: "Porträt der Madame Henriot" (1876), Pierre- Auguste Renoir: useum.org; S. 60: "Claude Monet" (1872), Pierre-Auguste Renoir: useum.org; sowie weitere Bilder: pixabay.com, pexels.com, depositphotos.com Gerlinde Schmid Communications GmbH, gsc-werbung.at Grafik & Layout: Verlag & Druck: MANZ´sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, Wien Sämtliche Angaben in dieser Publikation erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung Haftungsausschluss: ohne Gewähr. Eine Haftung der Autoren, der Herausgeber sowie des Verlags ist ausgeschlossen. 61