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ipCompetence Vol.6

53ipCompetence Vol. 6 53 ten die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Si- cherung des Unterlassungsanspruchs, der Ansprüche auf Beseitigung, angemessenes Entgelt, Schadener- satz und Gewinnherausgabe sowie zur Sicherung von Beweismitteln.177 Abweichend von § 381 EO bedarf es keiner Gefährdungsbescheinigung.178 Auch die Beschei- nigung einer besonderen Dringlichkeit oder Eilbedürf- tigkeit ist – anders als nach deutschem Recht – nicht erforderlich;179 bei fortdauernden Rechtsverletzungen ist Dringlichkeit ohnedies anzunehmen.180 Zu bescheinigen ist hingegen der zu sichernde An- spruch. Beim Unterlassungsanspruch gehört dazu auch die Bescheinigung der Wiederholungsgefahr. Österreichische Gerichte sind zur Erlassung von einst- weiligen Verfügungen international zuständig, wenn die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit im Inland gegeben sind.181 Im Geltungsbereich der EuGVVO (bzw Brüssel I-VO) können „einstweilige Maßnahmen“ auch dann im Inland beantragt werden, wenn für die Hauptsa- che die Gerichte eines anderen Vertragsstaats zuständig sind.182 Nach herrschender Ansicht hat der Kläger die Wahl, ob er einen Gerichtsstand der EuGVVO oder ei- nen nationalen Gerichtsstand in Anspruch nimmt.183 Das Provisorialverfahren ist nach der EO in erster Ins- tanz grundsätzlich einseitig.184 Im zweiseitigen Proviso- rialverfahren, das in der Praxis den Regelfall darstellt, 177 § 87c wurde in Umsetzung der Durchsetzungs-RL in das UrhG eingefügt. Bis dahin konnten nur Unterlassungsansprüche mittels einstweiliger Verfügung gesichert werden. Die Sicherbarkeit von Beweismitteln war nicht ganz unumstritten – vgl Erläut RV 1324 BlgNR 22.GP 5. 178 § 87c Abs 3 UrhG; vgl auch Angst, EO2 § 381 Rz 20: „Der Ge- setzgeber geht davon aus, dass Verstöße im Bereich des Urheber- rechts ganz allgemein eine Gefahr iSd § 381 nach sich ziehen.” 179 OGH 20. 5. 2005, 4 Ob 63/05a, Kitzbüheler Gams, MR 2005, 252 (Walter); zu der für das deutsche Recht angenommenen Pro- zessvoraussetzung der „Dringlichkeit“ oder „Eilbedürftigkeit“ siehe OGH 11. 9. 1984, 4 Ob 357/84, Pelzwaren-Schlagerverkauf, ÖBl 1984, 161 = JBl 1985, 430. 180 OGH 19. 11. 2002, 4 Ob 229/02h, Hundertwasserhaus II, ÖBl 2003/37 (Walter). 181 § 27a JN. 182 Art 31 EuGVVO. 183 Siehe schon zum EuGVÜ/LGVÜ Kodek in Burgstaller/Deixler- Hübner, EO § 387 Rz 15. 184 Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 390 Rz 17. war nach früherer Rsp und ganz überwiegender Lehre Art 6 EMRK nicht anwendbar.185 Vor dem Hintergrund einer Entscheidung des EGMR186 und jüngster OGH- Rsp ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nunmehr auch im Provisorialverfahren verstärkt zu beachten. Das rechtliche Gehör wird auch im Sicherungsverfahren verletzt, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsa- chen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten.187 Beabsichtigt das Gericht etwa, den Behauptungen des Beklagten in seiner Äußerung zum Sicherungsantrag zu folgen und/oder von ihm angebotene Bescheinigungs- mittel zu verwerten, hat es – bei sonstiger Nichtigkeit sei- ner Entscheidung (!) – dem Kläger vorher Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Dieses notwendige „Mehr“ an rechtlichem Gehör kann naturgemäß zu Verfahrensver- zögerungen führen. Die Einseitigkeit des Sicherungsverfahrens im Bereich des Urheberrechts im Allgemeinen und damit auch des Lichtbildrechts im Besonderen wird daher in Zukunft die Ausnahme und wohl auf die Anwendungsfälle des § 87c Abs 4 UrhG beschränkt bleiben. Nur dann, wenn dem Kläger wahrscheinlich ein nicht wieder gutzumachender Schaden droht oder die Gefahr der Beweisvernichtung besteht, ist die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners zulässig. 185 G. Kodek, Die Anwendbarkeit von Art 6 EMRK im Provisorialverfah- ren, Zak 2010, 8; Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG (2009) § 24 Rz 59; RIS-Justiz RS0028350. 186 EGMR 15. 10. 2009, Nr 17056, Micallef v Malta. 187 OGH 5. 10. 2010, 17 Ob 11/10g, , ÖBl 2011/10 = MR 2010, 409 = ecolex 2011/17 = Zak 2010/771 = wbl 2011/43. „Nach den jüngsten Entscheidungen des EGMR und des OGH ist der Grundsatz des rechlichen Gehörs nunmehr auch im Provisori- alverfahren verstärkt zu beachten.“

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