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ipCompetence Vol.6

57ipCompetence Vol. 6 B. Gestaltungsmittel Wenn der OGH auf die bloße Unterscheidbarkeit als Schutzvoraussetzung abstellt, so meint er, „dass die Per- sönlichkeit des Urhebers aufgrund der von ihm gewähl- ten Gestaltungsmittel (Motiv, Blickwinkel, Beleuchtung etc) zum Ausdruck kommt“.31 Die Generalanwältin fand in den erwähnten Schluss- anträgen bei einer Porträtaufnahme (von Kindergarten- und Hortkindern) folgende Elemente: „den Blickwinkel, die Haltung und den Gesichtsausdruck des Porträtier- ten, den Hintergrund, die Schärfe sowie das Licht und die Beleuchtung“.32 Tatsächlich lassen die Rahmenbe- dingungen bei den gegenständlichen Porträtaufnahmen wenig Freiraum für eine kreative Gestaltung. So erwar- ten die Eltern (und Großeltern) der Kinder ein gut ausge- leuchtetes, scharfes Brustbild ihres Kindes, auf dem es dem Betrachter des Bildes entgegenlächelt (oder ihn zu- mindest freundlich ansieht). Damit die Fotografien auch gekauft werden, ist es aus Sicht des Fotografen sinn- voll, die Anforderung vollständig zu erfüllen. Daher bleibt ihm unter diesen Voraussetzungen kaum Spielraum für individuelle Gestaltung:33 Er kann zB einen neutralen oder etwas auffälligeren Hintergrund verwenden.34 Auf- grund der zeitlichen Rahmenbedingungen werden übli- cherweise Kind für Kind35 fotografiert und abschließend von der ganzen Gruppe jeweils zwei Fotografien gemacht,36 danach wird die nächste Gruppe abgelich- tet. Diese eher serielle Art der Produktion ist dennoch hinreichend originell, um ein Werk der Lichtbildkunst zu erzeugen. 31 OGH 20. 6. 2006, 4 Ob 47/06z, Werbefoto, MR 2007, 28 (Walter) = ÖBl 2007/8, 37 (Fallenböck). 32 Schlussanträge der GA Verica Trstenjak v 12. 4. 2011, C-145/10, RN 124, Painer v Standard ua. 33 Bei anderen Arten von Porträtfotografien hat ein Berufsfotograf einen größeren Spielraum, so zB OLG Hamburg 5. 11. 1998, 3 U 175/98, Wagner-Familienfotos, AfP 1999, 181 = GRUR 1999, 717 = ZUM-RD 1999, 73. 34 Er kann anstatt der bloßen Aufforderung zum Lächeln dieses unter Verwendung von Ausdrücken, von denen er annimmt, dass es die Kinder lustig finden, hervorrufen (oder es zumindest versuchen); dies ist allerdings für die urheberrechtliche Bewertung der Fotogra- fie ohne Bedeutung. 35 Wenn Geschwister vorhanden sind, werden üblicherweise auch zwei Fotografien von Geschwistern gemacht. 36 Die nach Auffassung des Fotografen bessere Fotografie wird dann zum Kauf angeboten. Mehr ist offenbar nicht notwendig und geht man von der österreichischen und deutschen Rsp aus, so sind selbst massenhaft angefertigte Fotografien, auch wenn sie – anders als im Verfahren vor dem EuGH – nicht von ei- ner Berufsfotografin erstellt wurden, als Lichtbildwerke geschützt. Dieser Umstand ist wesentlich für die relevanten Gestal- tungsmittel. Wenn selbst Urlaubsschnappschüsse und private Partyfotografien als Lichtbildwerke geschützt sind, so umfasst dies auch die große Zahl an Aufnah- men, die nicht mit spezialisierten Geräten (zB Fotoap- parat, Digital-, Videokamera und Camcorder), sondern mit Mehrzweckgeräten, wie insb Mobiltelefon mit integ- rierter Digitalkamera, herstellt wurden. Bei diesen, wie vielen anderen Aufnahmegeräten, unterstützt die Technik des Geräts den Fotografen soweit, dass dieser idR nur mehr Motiv, Bildausschnitt und Standort zum Motiv wählt (und manchmal auch die Brennweite).37 Die technischen Qualitäten können dabei nicht dem Fotografierenden zu- gerechnet werden (sie schaffen auch keine Individualität oder Originalität). Daraus folgt, dass zur Begründung des urheberrechtli- chen Schutzrechts das reicht, was die Masse der foto- grafierenden Bevölkerung beim Fotografieren ausmacht: Die Auswahl von Motiv, Blickwinkel und -ausschnitt.38 Demgegenüber bleiben natürliche und/oder künstliche Lichtverhältnisse oft unbeachtet,39 während zB die Tiefen- schärfe40 ebenso wie die Belichtungszeit sehr häufig dem Aufnahmegerät überlassen werden.41 Natürlich können 37 Handig, Lauter Lichtbildwerke! ÖBl 2009, 8 (8 f). 38 Auch wenn es selbst für Smartphones eine stetig wachsende Zahl von Apps mit Fotografie-Programmen gibt, durch Filter das Ergeb- nis von Kombinationen verschiedener virtueller Objektive, Filme und Blitze zu erzeugen, zB Hipstamatic oder Instagram; vgl hipstamatic. com bzw instagr.am (Stand 1. 10. 2011). 39 So haben Smartphones zB hierfür kleine Sensoren, bei schwieri- gen Lichtverhältnissen entstehen aber meist schlechte Fotografien; Gros, Foto-Perfektion mit dem Smartphone, Die Presse 25. 9. 2011, 29. 40 Viele Aufnahmegeräte haben einen Autofokus, der das Motiv au- tomatisch scharfstellt. Etliche Mehrfunktionsgräte, wie zB Mobil- telefone, bieten nicht die Möglichkeit, selbst Änderungen bei der Schärfe vorzunehmen. 41 Nach Bullinger/Bretzel/Schmalfuß ist auch der besondere Aufnah- mezeitpunkt ein Anhaltspunkt für die erforderliche Originalität, Ur- heberrecht in Museen und Archiven (2010) 30. 57

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