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ipCompetence Vol.6

6 ipCompetence Vol. 6 B. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung? Die ausschließliche Verwertungsbefugnis in jeder Art zählt zu den Vorrechten des Inhabers von Immaterialgü- terrechten. Dementsprechend ist auch anerkannt, dass die Ausübung eines Ausschließlichkeitsrechts durch sei- nen Inhaber – selbst wenn er eine marktbeherrschende Stellung einnimmt – grundsätzlich keinen Missbrauch be- wirkt und die Inhaber nicht zum Abschluss von (Zwangs-) Lizenzen verpflichtet werden können.8 Allerdings hat der EuGH9 unter der Anwendung der Essential-Facilities- Doktrin Bedingungen festgelegt, unter denen die Verwei- gerung einer Lizenz durch ein marktbeherrschendes Un- ternehmen als Missbrauch im Sinne des Art 102 AEUV bzw § 5 Abs 1 KartG gewertet und mit Zwangslizenzie- rung bekämpft werden kann. Zu prüfen und kritisch ist dabei insb, ob überhaupt eine marktbeherrschende Stel- lung des Rechteinhabers angenommen werden kann. 1. Marktbeherrschende Stellung? Als Vorfrage der potentiellen marktbeherrschenden Stellung ist der relevante Markt abzugrenzen.10 Dabei ist darauf zu achten, diesen nicht zu eng abzustecken und zB reflexartig auf einen Online-Bildermarkt abzustellen. Diesfalls würde man aufgrund der dem Urheber an den Produktfotografien ex lege zustehenden Ausschließlich- keitsrechte jeweils automatisch zu einer vermeintlichen marktbeherrschenden Stellung gelangen. Die marktbe- herrschende Stellung eines Herstellers wird man wohl nicht losgelöst von seiner Marktstellung das konkrete Produkt betreffend evaluieren können. Im herkömmlichen Online-Handel ist es grundsätzlich zwar unbestritten, dass Produktfotografien ein nahe- zu unerlässliches Werkzeug zur Ausgestaltung der 8 Vgl Heidinger, Kartellrechtliche Zwangslizenzen: Die Anwendung der Essential-Facilities-Doktrin auf Immaterialgüterrechte, MR 2006, 221 (221f) mwN. 9 Vgl insb EuGH 29. 4. 2004, C-418/01, IMS Health/NDC Health, CR 2005, 16 = ecolex 2005/64 (Schedl) = EuLF 2004, 168 = EuZW 2004, 345 = EWS 2004, 310 (von Welser) = GRUR 2004, 524 = GRUR Int 2004, 644 = JZ 2005, 142 = MR 2004, 338 = MR-Int 2004, 75 = MMR 2004, 456 (Hoeren) = ÖBl 2004/73 (Tremmel) = RIW 2004, 620 = wbl 2004/160 = wrp 2004, 717 = ZER 2005/124 = ZUM-RD 2004, 391. 10 Reidlinger/Hartung, Das österreichische Kartellrecht2 (2008) 114 f; vgl zur Essential-Facilities-Doktrin insb EuGH 6. 4. 1995, C-241/91 P und C-242/91 P, RN 46 f, RTE und ITP/Kommission (Magill), MR 1995, 154 = wbl 1995, 23. Platt-form und zur Verkaufsförderung sind. Freilich ist der Händler hier nicht unbedingt auf Produktfoto- grafien des Herstellers angewiesen: Zum einen kann er rechtlich zulässig und mit einem vertretbaren wirt- schaftlichen Aufwand selbst Fotografien von den von ihm vertriebenen Produkten anfertigen.11 Zum anderen gibt es de facto kaum eine Ware, die nicht durch die ei- nes anderen Herstellers austauschbar ist. Selbst wenn also der Entzug der Bilderrechte zur Nichtvermarktbar- keit eines Produkts eines konkreten Herstellers führen würde, kann der Online-Händler dieses durch andere Waren ersetzen. Dies wird regelmäßig dagegen spre- chen, die konkreten Bilderrechte des jeweiligen Her- stellers als eigenen Markt abzugrenzen. Etwas anderes kann freilich hinsichtlich jener Hersteller gelten, die auf dem Produktmarkt aufgrund besonderer Produkteigen- schaften eine Exklusivität oder herrschende Stellung genießen, die auf die Bilderrechte abstrahlt.12 Ebenso können andere, abgrenzbare nachgeschaltete Leis- tungen, wie Produktvergleichsplattformen, eine ande- re Beurteilung zulassen: Hier kommt es für den User auch auf eine möglichst umfassende und abschließen- de Darstellung des Produktangebots an. Für den Ver- gleich der Produkte und eine etwaige Kaufentschei- dung ist aber vielfach auch das Design der Produkte ausschlaggebend. Die Produkte stehen den Betreibern solcher Plattformen – anders als einem Online-Händler – nicht direkt zur Verfügung, sondern müssten für die Herstellung von eigenen Bildern vom gesamten (um- fangreichen) Produktsortiment extra angekauft wer- den.13 Hier kann daher die wirtschaftliche Zumutbarkeit der „Ersatzbeschaffung“ hinterfragt werden. Auch der Ankauf der Fotografien von Dritten ist regelmäßig kei- ne taugliche Alternative, da diese die Bilder idR selbst vom Hersteller beziehen und oftmals keine Weiterga- berechte besitzen bzw diese nicht garantieren.14 So wie eine Preisvergleichsplattform grundsätzlich keine Vollständigkeitspflicht(Kontrahierungszwang)trifft,wird 11 Vgl dazu im Detail die Ausführungen zur sachlichen Rechtfertigung sogleich unten und EuGH 4. 11. 1997, C-337/95, Dior/Evora, ecolex 1998, 228 (Schanda) = DB 1998, 192 = EuZW 1998, 22 = EWS 1998, 25 = GRUR Int 1998, 140 = RIW 1998, 73 = wrp 1998, 150. 12 Vgl OGH als KOG 1. 7. 2002, 16 Ok 5/02; OGH 12.10.2004, 1 Ob 240/03f, Kopiergerätezubehör. 13 Diese sind idR bloße Informationsvermittler und schließen nicht selbst Kaufverträge mit Konsumenten ab. 14 Nach stRsp besteht auch kein gutgläubiger Erwerb im Urheberrecht, dazu zB Handig, Guter Glaube – schlechte Chancen, wbl 2010, 209.

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