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ipCompetence Vol.6

7ipCompetence Vol. 6 7 auf der anderen Seite aber auch nicht jede Verweigerung der Überlassung von Bilderrechten durch einen unwe- sentlichen Produzenten tatbeständsmäßig sein. 2. Missbrauch? Liegt eine marktbeherrschende Stellung vor, ist die Ver- pflichtung, eine Zwangslizenz abschließen zu müssen, anhand der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu prüfen: (I) Das die Lizenz begehrende Unternehmen muss beab- sichtigen,aufeinemvonderNutzungder„essentialfacility“ abhängigen Markt neue Dienstleistungen anzubieten, (II) die Weigerung darf sachlich nicht rechtfertigbar und (III) muss geeignet sein, dem Unternehmen, das über das Recht des geistigen Eigentums verfügt, den abhän- gigen Markt vorzubehalten. Dazu im Detail:15 (I) Ein herkömmlicher Online-Händler bietet idR kei- ne neue, eigenständige Leistung an. Etwas anderes gilt aber wohl für Betreiber von Vergleichsplattformen (zB Geizhals.at) und auf bestmögliche Vollständigkeit und Preistransparenz setzende größere E-Commerce- Anbieter wie eBay oder Amazon. Zudem ist – wie oben bereits dargelegt – in diesem Segment grundsätz- lich argumentierbar, dass die Produktfotografien eine „essential facility“ für den Betrieb der Plattform darstel- len können. (II) Der Entzug der Bilderrechte erfolgt – oftmals so- gar offen ausgesprochen –, um „dem Wildwuchs im Preisgefüge“ zu begegnen. Dies insb, um den im Online-Geschäft nicht wirklich funktionierenden „un- verbindlich“ empfohlenen Preis durchzusetzen. Damit geht aber freilich die Erschwerung eines (günstige- ren) Parallelhandels und die Abschottung des Binnen- markts einher. Neben der Tatsache, dass dem Schutz des Preisgefüges per se keine geeignete sachliche Rechtfertigung zukommt, genießen Parallelimporte nach der Rsp des EuGH „einen gewissen gemein- schaftsrechtlichen Schutz, da sie die Entwicklung des Handelsverkehrs und die Stärkung des Wettbe- werbs begünstigen“.16 Dementsprechend hat die EU zuletzt auch ihre Aktivitäten gegen die Abschottung der 15 EuGH2 9. 4. 2004,C -418/01, IMS Health/NDC Health. 16 EuGH 16. 9. 2008, C-468/06 bis C-478/06, Sot. Lelos kai Sai EE ua/GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proionton, wbl 2008/271. Online-Märkte verstärkt.17 Aber auch in der Vergangen- heit hat der EuGH zum Schutz vor Marktabschottung ausgeschlossen, dass sich der Inhaber eines Urheber- rechts zur Verhinderung von zulässigen Parallelimpor- ten auf seine Ausschließlichkeitsrechte berufen kann.18 In der markenrechtlichen Entscheidung Evora/Dior19 hat der EuGH das Abfotografieren von Markenproduk- ten für Werbeprospekte zur Ankündigung des weite- ren Vertriebs ohne Zustimmung des Rechteinhabers zugelassen. Diese Überlegungen können freilich auch auf andere Immaterialgüterrechte ausgedehnt und insb auf den E-Commerce-Bereich angewendet werden. Wenn daher – so wie im gegenständlichen Fall – das Ausschließlichkeitsrecht zur Abschottung missbraucht wird, ist das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung na- heliegend. So hat der EuGH erst jüngst die Verwendung von Urheberrechten zur Abschottung des Marktes abgelehnt.20 (III) Auch die Tatsache, dass der Rechteentzug an Bil- dern und die damit einhergehende Unvollständigkeit des Produktsortiments bzw der Entzug eines wesent- lichen Vergleichskriteriums grundsätzlich geeignet ist, einen Produktvergleich auszuschließen, liegt auf der Hand bzw wurde schon ausgeführt. C. Vorliegen eines Empfehlungskartells Gemäß § 1 Abs 4 KartG sind einseitige Wettbewerbs- beschränkungen durch Empfehlungen zur Einhaltung bestimmter Preise oder Preisgrenzen (Empfehlungskar- telle) verboten. Ausgenommen von diesem Verbot sind Empfehlungen, die ausdrücklich als unverbindlich be- zeichnet sind und zu deren Durchsetzung auch tatsäch- lich keinerlei Druck ausgeübt wird. Wenn Produzenten 17 Siehe auch ErwGr 4f RL 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft sowie ErwGr 1f RL 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, in denen auch die Notwendigkeit des einheitlichen Binnenmarkts betont wird; vgl auch das Vorgehen der EU-Kommis- sion etwa gegen Apple wegen der Beschränkung für Entwicklungs- werkzeuge für iPhone-Apps oder aber auch wegen der iTunes- Preise – nur durch Zusagen konnte Apple jeweils ein Verfahren ab- wenden. 18 EuGH 20. 1. 1981, C-55/80 und 57/80, Musik-Vertrieb membran und K-tel International/GEMA, Common Market Law Review 1981, 422 = European Intellectual Property Review 1981, 241. 19 EuGH 4. 11. 1997, C-337/95, Dior/Evora. 20 EuGH 4.10. 2011, C-403/08, Football Association Premier League ua/QC Leisure ua, sowie C-429/08, Karen Murphy/Media Protec- tion Services.

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